Reclamació de clàusula de despeses als SAC i inadmissió per prescripció o caducitat de les accions

Des que recentment s’ha conegut la Sentència del Tribunal Suprem de 705/2015 de 23 de desembre (malgrat que es va dictar fa més d’un any no havia tingut ressò fins fa ben poc), molts són els usuaris de Banca que tenen un préstec o crèdit hipotecari i que s’acosten als nostres despatxos per consultar sobre la reclamació a la seva entitat bancària de la devolució de les despeses abonades al seu dia quan van formalitzar el seu préstec.

Aquesta Sentència del Tribunal Suprem declara abusiva i per tant, nul·la  la clàusula de despeses incorporada als préstecs hipotecaris concedits per BBVA. La resolució recau en un procediment instat per l’OCU en exercici de l’acció col·lectiva de cessació de l’article 12 de la Llei 7/1998, de 13 d’abril, de Condicions Generals de la Contractació (en endavant, LCGC) per il·licitud de la clàusula amb base a la seva nul·litat per abusiva, respecte a condicions generals de la contractació incorporades als préstecs hipotecaris (entre d’altres productes) de BBVA (i de BANCO POPULAR), entre les quals consta la clàusula de despeses.

El Suprem acull les peticions de l’OCU respecte a aquesta clàusula de despeses i entén que és nul·la per abusiva en virtut del següent:

  • Quant als costos derivats de la formalització del préstec en escriptura pública i la seva inscripció al Registre de la Propietat, la clàusula no només no permet una mínima reciprocitat en la distribució de les despeses produïdes com a conseqüència de la intervenció notarial i registral, sino que a més fa recaure la seva totalitat sobre el prestatari hipotecant consumidor; causant un desequilibri rellevant que no hagués acceptat raonablement en el marc d’una negociació individualitzada; i que a més apareix expressament recollida a l’article 89.2 del Text Refós de la Llei General de Defensa dels Consumidors i Usuaris aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/2007, de 16 de novembre (en endavant TRLGDCU) que la tipifica com a abusiva. I és que tant l’aranzel dels notaris, com el dels registradors de la propietat, atribueixen l’obligació de pagament al sol·licitant del servei de què es tracti o a favor de qui s’inscrigui el dret o sol·liciti una certificació. I qui té l’interès principal en la formalització del contracte en escriptura pública i la seva inscripció al registre és, sens dubte, el prestamista, en constituir amb això la garantia real (articles 1875 del Codi Civil Espanyol i 2.2 de la Llei Hipotecària), obtenir un títol executiu (article 517 de la Llei d’Enjudiciament Civil), i adquireix la possibilitat d’execució especial (article 685 de la Llei d’Enjudiciament Civil).

 

  • Pel que fa als tributs que graven el préstec hipotecari, la clàusula, a de vulnerar normes que en determinats aspectes tenen caràcter imperatiu, infringeix l’article 89.3.c) del TRLGDCU que considera abusiva l’estipulació que imposi al consumidor el pagament de tributs en els que el subjecte passiu és l’empresari. I és que l’article 8 del Text Refós de la Llei de l’Impost de Transmissions Patrimonials i Actes Jurídics Documentats (en endavant, TRLITPAJD) disposa que estarà obligat al pagament de l’impost a títol de contribuen, i qualssevol que siguin les estipulacions establertes per les parts en contrari; en les transmissions de béns i drets de tota classe: a) el que els adquireix; i c) en la constitució de drets reals, aquell a favor del qual es realitzi aquest acte. D’igual manera, l’article 27.1 del mateix cos legal subjecte a l’impost d’actes jurídics documentats els documents notarials, indicant l’article 29 que serà subjecte passiu de l’impost l’adquirent del bé o dret i, en el seu defecte, les persones que insten o sol·liciten els documents notarials, o aquells en interès dels quals s’expedeixin. (Aquesta argumentació és resultat de la correcció que qui subscriu aquest article realitza sobre la realitzada pel Tribunal Suprem, degut a què l’article que menciona no és exactament el vulnerat).

Atès que la majoria de préstecs hipotecaris, signats amb BBVA o amb la resta d’entitats bancàries (o caixes, quan existien), incorporen aquesta clàusula de despeses en virtut de la qual totes les despeses ocasionades per la formalització del préstec hipotecari les ha d’assumir el prestatari, les reclamacions estan servides.

La idea és que inicialment es plantegi una reclamació de devolució de les despeses pagades al seu dia en constituir el préstec o crèdit hipotecari al Servei d’Atenció al Client (SAC) de les entitats bancàries corresponents als efectes que aquestes es pronunciïn sobre la seva clàusula de despeses i retornin les quantitats. Creiem que amb caràcter previ a instar la via judicial, que pot resultar anti econòmica en molts casos si no l’acompanyem d’altres reclamacions, cal acudir als SAC.

Però quina resposta ens poden oferir els SAC? Ens interessa que es pronunciïn sobre el fons de l’assumpte, però ho estan fent?

En moltes ocasions ens estem trobant que la reclamació al SAC no s’admet al·legant els articles 10.2.f) de l’Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones i 12.3 de l’Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. En concret, que han transcorregut més de 4 anys des de la data de cancel·lació del préstec i/o de 15 anys des de la data de formalització del préstec.

En relació a aquesta qüestió, cal dir que la inadmissió de la reclamació per aquest motiu és inacceptable i cal fer-hi al·legacions en contra.

I és que entenc que, en el cas de la clàusula de despeses, com en el de la clàusula sòl, la via no és la nul·litat relativa de l’art. 1300 CCE, per la qual es té un termini de 4 anys per exercir l’acció de declaració de nul·litat des de la consumació del contracte (que no perfecció, és a dir, quan s’hagin realitzat totes les obligacions per les parts); sinó la nul·litat radical basada en què s’està davant de Condicions Generals de la Contractació (i de fet, l’argument de la STS de 23/12/2015 és aquest) que són abusives perquè així ho estableix el TRLGDCU. La nul·litat basada en l’abusivitat d’una Condició General de la Contractació és la radical, imprescriptible per tant, en virtut del que estableixen els arts. 8, 9 i 10 de la LCGC.

Així doncs, en cap cas ens podem conformar amb la inadmissió de la nostra reclamació per haver prescrit les accions que ens poguessin correspondre.

 

El TS considera que la inclusió indeguda en un registre de morosos suposa una intromissió il·legítima al dret a l’honor

La sentència de l’Alt Tribunal la núm. 746/2015, de la Sala 1ª del Civil, de 22 de desembre de 2015, diu (com ja havia dit a la sentència núm. 176/2013, de 6 de març) que:

La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

En el cas concret sobre la qual recau aquesta resolució, la demandant afectada per la inclusió al fitxer de morosos és una societat mercantil i el marc en què té lloc aquesta situació és en un contracte de servei de telefonia. La mercantil no havia acceptat la modificació de les tarifes realitzada unilateralment per l’operadora de telefonia i, en conseqüència, i després de comunicar el seu desacord en la factura i el desistiment del contracte amb base a aquesta modificació inconsentida, havia impagat part d’una factura en la qual se li carregava l’import corresponent a la penalització per incompliment de la permanència pactada al seu dia. Arran d’aquest impagament, la societat es va veure inclosa en un registre de morosos que li va impedir accedir a finançament, perjudicant el seu bon nom i crèdit.

Es tracta aquesta sentència d’una interessant resolució que pot obrir la porta a moltes reclamacions per part tant de particulars com d’empreses que s’hagin vist afectades per una situació similar.

Fins el 8 d’octubre per apel·lar l’Auto que ens desestima l’oposició a l’execució hipotecària per existència de clàusules abusives al títol

Vinculat amb l’article anterior, i arran de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea de 17 de juliol de 2014 que comentava en aquestes ratlles, els deutors hipotecaris afectats per un procediment d’execució hipotecària poden estar des de dissabte una mica més animats. I és que el BOE publicava el dissabte el Reial Decret-Llei de Mesures Urgents en Matèria Concursal, la Disposició Final 3ª del qual modifica la Llei d’Enjudiciament Civil (LEC) en relació al procediment d’execució hipotecària, tot permetent que el deutor hipotecari que veu rebutjada la seva oposició a l’execució que ha fonamentat en l’existència de clàusules abusives en el títol, en la pròpia escriptura del préstec, pugui recórrer en apel·lació.

Fins ara això no era possible i només l’executant, el banc, podia recórrer l’auto que resol sobre l’oposició que efectua el deutor en cas que aquesta oposició s’estimi i la resolució ordeni el sobresseïment de l’execució.

En concret, aquesta Disposició Final 3ª estableix:

Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

El apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda redactado en los siguientes términos:

“4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten”.

D’aquesta modificació de la LEC que permetrà recórrer en apel·lació no només al banc sinó també a l’executat, igualment en podran gaudir aquells executats que es trobin en ple procés d’execució hipotecària, sempre i quan l’habitatge encara estigui en possessió de l’executat (és a dir, s’hagi produït la subhasta i adjudicació de la finca al banc però encara no hagi tingut lloc el llançament, altrament el “desnonament”, l’abandonament forçós de l’habitatge). Això és així d’acord amb el que estableix la Disposició Transitoria 4ª del nou Reial Decret-Llei esmentat, que en concret estableix el següent:

1. Las modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto-ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la LEC.

2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la LEC, en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del artículo 557.1 y en el apartado 4º del artículo 695.1 de la LEC. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real-decreto ley.

3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.

Aquest Reial Decret-Llei entrava en vigor el passat dilluns 8 de setembre, la qual cosa suposa que el termini per recórrer s’obri per als deutors hipotecaris en fase d’execució fins el 8 d’octubre.

Nova oportunitat des d’Europa als afectats per la hipoteca

Els últims dies del mes passat, tal i com faig cada mes, vaig enviar a La Torre el meu article per a l’edició impresa del diari del mes següent, és a dir, de setembre. Avui, però, i des del passat dissabte 6 de setembre de 2014 que es va publicar al BOE el Reial Decret de Mesures Urgents en Matèria Concursal, la situació ha canviat i ha quedat regulada tal i com expliquem en el post de data posterior a aquest. 

El passat 17 de juliol els afectats per la hipoteca tornaven a veure com des del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) se’ls donava alè a seguir lluitant pel seu habitatge en el marc d’una execució hipotecària. Una nova sentència que, com la del cas Aziz del 14 de març de l’any passat, qüestiona el procés judicial que ha de resoldre l’impagament de la hipoteca. Qui es trobi en ple procés de “desnonament” té una oportunitat més per frenar la pèrdua del seu habitatge.

La resolució del TJUE neix de la qüestió prejudicial que l’Audiència Provincial de Castelló planteja en relació al recentment reformat  article 695 de la Llei d’Enjudiciament Civil (LEC) (per la Llei 1/2013, de 14 de maig, fruit de la sentència Aziz, introduïnt la possibilitat d’oposar-se per l’existència de clàusules abusives en el préstec hipotecari), que regula el tràmit d’oposició del deutor, la seva resolució i els seus efectes. En concret, el seu apartat 4 estableix: “contra l’auto que ordeni el sobresseïment de l’execució o la inaplicació d’una clàusula abusiva podrà interposar-se recurs d’apel·lació. Fora d’aquests casos, els autos que decideixin l’oposiciò a què es refereix aquest article (el 695) no seran susceptibles de cap recurs”. I això què vol dir? Doncs que només podrà apel·lar la resolució el banc en el cas que aquesta resolució li sigui desfavorable. El tribunal de Castelló considera que aquesta impossibilitat de recórrer en què es deixa al deutor hipotecari pot xocar amb la normativa europea i la pròpia jurisprudència del TJUE, com la que creava la sentència Aziz, així com amb el principi del dret a la tutela judicial efectiva que proclama l’article 47 de la Carta del Drets Fonamentals de la UE.

El TJUE considera que el deutor hipotecari es troba certament desprotegit encara i malgrat la reforma operada per la Llei 1/2013, de 14 de maig, de mesures per a reforçar els deutors hipotecaris.

L’anàlisi que fa el TJUE de la legislació processal espanyola el porta a considerar diverses qüestions: a) que no pugui recórrer el deutor hipotecari la resolució que desestima la seva oposició, tot i que no és per se contrària a la normativa que protegeix els consumidors en la contractació que contingui clàusules abusives; i unit a què b) malgrat que el deutor disposa d’una arma al marge del procediment d’execució hipotecària, que és que pot sol·licitar en un procediment diferent davant d’un altre jutge (el mercantil) la nul·litat de les clàusules abusives que el seu préstec hipotecari conté, la LEC restringeix extremadament la suspensió del procediment d’execució hipotecària, fent ineficaç acudir a aquesta via quan no queda altra opció, ja que la resolució favorable d’aquest altre procediment pot arribar tard; c) que en canvi el banc pugui recórrer en apel·lació; suposa un desequilibri massa gran entre banc i consumidor, no ja en l’esfera contractual, sinó en el procediment i les armes que cadascun tenen per discutir aquest contracte que els vincula.

I així, el tribunal europeu declara que la normativa europea, i en concret la relativa a la protecció dels consumidors en la contractació que contingui clàusules abusives s’oposa a l’actual sistema d’execució hipotecària espanyol.

La sentència fa justícia amb la situació dels afectats per les hipoteques, i mai millor dit, obrint-los una porta a mantenir l’habitatge. Una porta que té forma de termini (que acaba el proper 15 de setembre) per tal que els que es trobin en plena execució hipotecària, puguin interposar un incident de nul·litat d’actuacions per haver-se trobat impedits de recórrer.

Guanya la banca?

Els darrers dies han finalitzat per a molts terrassencs afectats els processos de bescanvi de participacions preferents i d’altres productes similars de Bankia i Catalunya Caixa. Malgrat posar fi a la tinença d’aquests productes, i per tant, semblar que es treuen un pes de sobre, realment per la majoria el malson encara no s’ha acabat. I és que del capital invertit en la compra d’aquests productes financers en recuperen només una part i el camí per aconseguir la devolució de la totalitat se’ls presenta tèrbol.

A tots els terrassencs afectats que hagin seguit aquests processos sense acompanyament professional aquesta història segur que els és ben familiar. Fins i tot amb assessorament professional els clients d’aquests bancs es troben perduts, sobretot, en un mar de dubtes: “reclamo o  no?”

Pensant que molts dels afectats són persones d’edat avançada que en aquest punt de la seva vida ja no comptaven trobar-se amb aquesta mena de problemes, amb els seus estalvis enganxats i amb pensions cada vegada més baixes, la magnitud de l’assumpte augmenta.

De fet, només cal recordar que l’actitud de la banca avui, la de donar una mínima solució als preferentistes, troba el seu origen en resolucions de la Comissió Rectora del FROB que determinen el procediment obligatori de bescanvi i eventual recompra als afectats concretant també les quitances i pèrdues del capital invertit. Que un organisme públic hagi intervingut en aquesta qüestió revela la gravetat de la mateixa, i, per tant, ens trobem davant d’un reconeixement implícit de què les coses es van fer molt malament, no ja només per part de la banca, sinó per l’entitat pública que havia de sotmetre la seva activitat a control.

Docns bé, amb posterioritat a aquest pedaç ordenat pel FROB (el bescanvi obligatori), es pot reclamar la recuperació del 100% del capital invertit. Com? Tant a través de l’arbitratge, com per la via judicial. I aquí arriba la qüestió principal: quina és la millor opció per recuperar els diners que vaig invertir?

En primer lloc, s’haurà de valorar l’opció més convenient a la seva situació, l’import invertit i l’entitat financera que els va emetre. Amb aquests factors es podrà determinar quina és la via més recomanable, si presentar una demanda judicial o sol·licitar l’arbitratge. Aquest últim és gratuït i suposa un sistema extrajudicial voluntari que resol conflictes entre consumidors i empreses a través d’una resolució que dicta un tercer (laude), que és d’obligat compliment i que no admet recurs. La via judicial, per contra, és de pagament però ofereix unes garanties més grans i permet recórrer en cas de disconformitat amb la resolució.

Si volen un consell, no deixin guanyar la banca. Si ho fem, si li permetem vèncer altra vegada, qui li impedirà tornar-nos a enganyar per sortir-ne sempre beneficiada ella?

Publicat al Diari “La Torre” en la seva edició mensual en paper de juliol de 2013.

Llums i ombres

A Terrassa, gràcies a la tasca PAH i a l’Oficina d’Intermediació Hipotecària (implantada per primera vegada al Col·legi d’Advocats de la ciutat i exportada a la resta de l’Estat), s’han evitat desnonaments i s’ha conscienciat a l’Ajuntament per tal que apliqui mesures per ajudar els afectats (com la bonificació de l’impost de plusvàlua municipal).

Si bé és cert que a nivell local es fan passos per garantir el dret a l’habitatge, la reforma havia de venir de l’Estat, que per fi, el passat 15 de maig aprovava l’esperada Llei 1/2013 de “medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios”.

Després del camí recorregut pels moviments socials encapçalats per la PAH i la seva ILP per a la dació en pagament, la norma va ser aprovada a corre-cuita per la pressió social i per donar compliment (ja els avanço que parcialment) a la Sentència del Tribunal de Justícia de la UE de 14 de març en el cas Anziz. Tot i donar cert alè als ciutadans afectats pels desnonaments, és un pegat més que no soluciona el problema de fons tal i com s’evidencia a només un mes de la seva aprovació. Va néixer coixa i és insuficient per frenar la tragèdia de molts.

D’entre les reformes que introdueix la Llei n’hem de destacar una: la possibilitat que s’incorpora a la Llei d’Enjudiciament Civil d’al·legar l’existència de clàusules abusives en el contracte de préstec hipotecari quan ens oposem a l’execució de la nostra hipoteca. Mesura important, però que com és habitual, es queda a mig camí.

Veiem que per una banda, i cal aplaudir-la, dóna al deutor hipotecari una oportunitat més per defensar-se quan el banc el porta davant dels tribunals. Val a dir, però, que el que permet és que ho demani el deutor hipotecari perquè abans no podia al·legar aquest motiu (tenia tres causes taxades d’oposició). Tanmateix, anteriorment i gràcies a la legislació de protecció del consumidor, l’apreciació de clàusules abusives ja l’ha de dur a terme d’ofici el Jutge per mandat legal sempre que en trobi. Per tant, no afegeix una qüestió absolutament nova.

I per altra banda, aquesta possibilitat s’extén no només als nous executats, sinó també als que es troben ja amb el procediment iniciat: tant els que hagin d’oposar-se, com els que ja ho han fet i els que no van actuar perquè ho donaven per perdut, així com fins i tot els que ja els han subhastat l’habitatge (en aquest últim cas sempre i quan no hagin entregat les claus o no els hagin desnonat). No obstant, en els casos iniciats la Llei (Disposició Transitòria 4ª) només dóna el termini d’un mes des de la seva entrada en vigor per al·legar l’existència de clàusules abusives; es a dir, que qui es trobi en un procés de desnonament haurà d’al·legar-ho abans del proper 17 de juny a través d’advocat i procurador.

Creuen que s’ha de limitar l’oportunitat de fer valer els nostres drets en una qüestió d’emergència social d’aquesta envergadura? Els advocats i col·lectius com la PAH que vetllem per persones en procés de ser desnonades hem informat als afectats de Terrassa per tal d’actuar i al·legar clàusules abusives, ja que no se’ls ha comunicat personalment aquesta qüestió sinó que només ho han pogut conèixer a través del BOE (pocs clients ho coneixen i els que no tenen advocat és possible que no s’hagin assabentat de la mesura). Cal criticar aquesta manca d’informació i insistir en criticar fermament la manca de temps per fer valer un instrument que el que pretén és protegir el consumidor d’acord amb el que imposa la normativa europea, que novament el legislador espanyol compleix a mitges.

Publicat al Diari “La Torre” en la seva edició mensual en paper de juny de 2013.

Els moviments que esperem la ciutadania

A Terrassa, com en la majoria de ciutats catalanes, la crisi no s’atura; i més que donar senyals de millora, la situació empitjora. L’atur augmenta, també ho farà la impossibilitat de les famílies terrassenques de fer front a les seves quotes de la hipoteca i, de retruc, la del nombre d’execucions hipotecàries i desnonaments dels seus habitatges.

Terrassa, des del 2008 i fins el 2011 (són les dades que coneixem a dia d’avui) acumula presentades als Jutjats un total de 2.860 execucions hipotecàries. Volem ser el número 1 en molts aspectes, però no pel que fa a la crisi. I no ens en sortim.

Tanmateix, on podríem destacar i ser pioners és en la justícia social. I per aconseguir-ho, hauríem de tenir un partit judicial que procurés pels seus justiciables més desfavorits. Quina manera millor podria trobar el partit judicial de Terrassa que la d’emular el de Barcelona o el de Toledo? No és envejable que els Jutges de Primera Instància (els civils, els que s’ocupen dels desnonaments per impagament d’hipoteca) d’aquestes ciutats hagin arribat a acords per incorporar ja els efectes de la coneguda i important Sentència del Tribunal de Justícia Europeu contra el sistema hipotecari espanyol i els desnonaments? No és ajudar a la ciutadania donar-li oportunitats a les quals té dret i se li han reconegut des d’Europa?

Per què esperar que la Llei es modifiqui, quan la passivitat dels nostres polítics eternitza cada procés a favor dels bancs i els mercats? Obrir una via per protegir els deutors hipotecaris en el panorama que viu Terrassa, no és cap mala idea. Es tractaria que els Jutjats de Primera Instància de la nostra ciutat arribessin a un acord per aplicar criteris similars als adoptats a Barcelona i Toledo per frenar els desnonaments quan en el préstec hipotecari hi pugui haver clàusules abusives; possibilitar al deutor oposar-se per aquest motiu encara que la Llei no ho contempli.

Faig una crida als nostres jutges de Terrassa per tal que segueixin la línia justa, la que esperem els ciutadans. Perquè els moviments per a un canvi de paradigma no únicament els podem deixar als qui ens governen, sinó que també els poden impulsar els servidors de la Justícia per tal de fer-se més seva aquesta condició.

Publicat al Diari “La Torre” en la seva edició en paper de 27 d’abril de 2013.