Un any del Llibre II del Codi Civil de Catalunya sobre Persona i Família: custòdia compartida o guarda conjunta

Tot just fa un any que entrava en vigor la Llei 25/2010, de 29 de juliol, del Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família. Amb l’excusa de l’entrada del 2012, volem analitzar com ha estat  aquest seu primer any de vida tractant sobre el seu contingut i el canvi que pot suposar i suposa per a moltes famílies una disposició tan adaptada als temps que corren.

Destaquem les novetats més importants en relació als efectes del divorci o la separació dels cònjuges:

Per una banda (en el pròxim article tractarem de les altres novetats), la Llei opta per donar preferència a la guarda conjunta dels fills (abans coneguda com la custòdia compartida) quan un matrimoni es divorcia o separa. L’article 233-8 del Codi s’encarrega de fer-ho al seu apartat 1:“el divorci o la separació judicial no alteren les responsabilitats que els progenitors tenen envers els fills d’acord amb l’article 236-17.1. En conseqüència, aquestes responsabilitats mantenen el caràcter compartit i, en la mesura que sigui possible, s’han d’exercir conjuntament” i l’article 233-10.1 diu que “l’autoritat judicial, si no hi ha acord o si aquest no s’ha aprovat, ha de determinar la manera d’exercir la guarda, atenint-se al caràcter conjunt de les seves responsabilitats parentals, d’acord amb l’article 233-8.1”. Evidentment, no es tracta d’un establiment automàtic d’aquesta guarda conjunta dels fills, ja que justament el que pretén el Llibre II del Codi és defugir dels automatismes creats per la legislació anterior (el Codi de Família), que beneficiava més la mare sense a vegades tenir en compte certes circumstàncies que haurien pogut determinar, d’haver estat considerades, una guarda conjunta. L’article 233-11 estableix els criteris per determinar la guarda dels fills: vinculació afectiva dels fills amb cadascun dels progenitors i amb les altres persones que conviuen (avis, per exemple), aptitud dels progenitors per donar benestar i un entorn adequat al menor, l’actitud de cooperació de cadascun dels progenitors, el temps dedicat amb anterioritat al divorci a la cura dels fills, situació dels domicilis dels profenitors, horaris i activitats de fills i progenitors… Pràcticament la Llei no s’ha oblidat de cap detall.

Aquesta novetat ha motivat que al nostre despatx hagin acudit molts pares amb consultes sobre aquesta guarda conjunta, contents i esperançats de poder sol·licitar-la si estan en procés de divorciar-se (o volen modificar les mesures establertes quan es van divorciar) i de tenir més possibilitats per al seu establiment. I és que amb anterioritat a l’aprovació del Llibre II i abans que els Tribunals haguessin flexibilitzat els criteris per l’atribució de la custòdia compartida (i segurament la Llei va adoptar aquesta necessària flexibilitat), els fills romanien amb la mare gairebé sempre, donant al pare només caps de setmana alterns. Se’ls separava sovint involuntàriament dels fills, amb les conseqüències que a la llarga això suposa tant pels menors, com pels progenitors. Avui sembla que tenint en compte sempre el millor interès pel fill, serà possible que un automatisme discriminatori com aquest deixi de ser tant present a Catalunya.

Nova regulació del Dret de Família a partir del gener

El dia 1 de gener de 2011 entrarà en vigor el Llibre II del Codi Civil de Catalunya (Llei 25/2010, de 19 de juliol), relatiu a la persona i la família. Ens hi vam referir quan tot just havia estat publicada al DOGC i ara que s’acosta la data en què ha de surtir efectes, val la pena que analitzem quines novetats incorpora a un Dret que muta cada vegada més depressa a remolc de la societat i l’evolució que la família pateix com a institució i base social.

Pel que fa a la persona, crea una nova institució de protecció de les persones amb problemes. A les existents tutela i curatela, ara hi hem d’afegir l’assistència. La pot generar la mateixa persona en previsió del moment en què perdrà facultats, evitant així que hagi de ser incapacitat pels fills en un moment posterior, que sempre és una decisió dura i difícil. A més, el Llibre II regula la figura dels patrimonis protegits per a les persones incapacitades o que necessiten protecció per afavorir-ne així també la seva autonomia.

Quant a la família, és claríssim que el Llibre II neix en aquesta direcció que comentàvem d’adaptar el Dret a la nova concepció de família. És palpable quan ens fixem que contempla no ja la noció de família clàssica i tradicional formada per un pare i una mare units en matrimoni, sinó la que formen les unions estables de parella (que abans preveia la Llei 10/1998, de 15 de juliol), les famílies monoparentals i les formades per persones del mateix sexe.

La novetat més important és l’establiment d’una preferència per a l’adopció de la guarda conjunta dels fills quan un matrimoni es divorcia o es separa (la que fins ara es coneixia com la custòdia compartida). El Llibre II aposta per a què les responsabilitats parentals es mantinguin per part dels dos progenitors. A més, entén que d’aquesta manera es protegeix també l’interès superior del menor a mantenir la relació amb els dos progenitors.

La figura de la mare, doncs, perd aquella tradicional visió d’única progenitora que pot tenir cura dels fills i això només és gràcies a què la societat ha avançat i ara el Dret s’adapta al nou rol de la dona en l’àmbit laboral que ja fa temps que té lloc al país. Ara els homes també s’hauran d’ocupar dels fills, responsabilitzar-se’n, deixant enrere la concepció masclista que fins ara imperava en les nostres lleis. Segurament, molts estaran contents que s’operi un canvi d’aquestes característiques, ja que en certa manera, la tendència anterior propiciava l’automatisme consistent en què els fills restessin en la custòdia de la mare i acabessin mantenint només la relació amb ella, quedant-se els pares només amb un règim de visites que no els permetia gaudir dels fills com ho ha de fer tot progenitor. A partir del 2011 es donarà preferència a la guarda conjunta i s’establirà en funció de les possibilitats de cadascun per desenvolupar aquesta responsabilitat parental.

Una altra qüestió interessant és que l’atribució de l’habitatge es deslliga de la cura dels fills. És a dir, en cas de divorci o separació l’ús del pis no se l’atribueix qui tingui els fills al seu càrrec, sinó que en primer lloc es té en compte qui dels dos té una situació de més necessitat. Segurament, de tota manera, seguirà coincidint que qui tingui els fills sigui qui continuï en l’ús del pis. Seguint la mateixa direcció que la guarda conjunta, en aquest aspecte el que pretén el Codi Civil català és evitar alguns automatismes que es produeixen en aplicació del Codi Civil espanyol deixant d’afavorir més a un progenitor que a l’altre. Per altra banda, en relació a l’habitatge familiar, l’adquisició d’aquest i la seva millora ja no s’inclou com a despesa familiar.

Per últim, destacar que se segueix fomentant i potenciant la mediació familiar i els plans de parentalitat.

Ara esperem que la seva aplicació sigui tan satisfactòria com es presenta teòricament la reforma.

A més crisi, menys divorcis?

Ens fem aquesta pregunta arran del que els mitjans de comunicació s’han fet ressò aquests últims dies, d’un fet que val la pena comentar: la crisi està provocant ja no tan sols una recessió econòmica, sinó també de les ruptures matrimonials. I és que els experts asseguren que els divorcis han disminuït; és cert? Per què? És que triomfa l’amor? Ja ens agradaria (i ja em perdonaran que pensi així).

La dada és, certament, que les dissolucions matrimonials van disminuir un 10,7% l’any 2009, segons ens informa l’Institut Nacional d’Estadística (INE). I les causes que motiven aquesta baixada dels divorcis les trobem malauradament no en una esclat de l’amor, sinó en la falta de recursos de les famílies, que es plantegen seguir aguantant el malestar matrimonial només perquè els costos d’un procediment judicial els resulten impossibles d’assumir. I és que l’un, l’altre o ambdós estan a l’atur, la quota de la hipoteca que no deixa de créixer, la cura dels fills… Divorciar-se acaba convertint-se en una despesa extraordinària que cal replantejar-se.

Aquestes limitacions econòmiques que moltes parelles tenen han portat a la generació de dues situacions extremes. Per una banda, alguns matrimonis recorren a un pacte privat per “divorciar-se”, per gestionar la ruptura; eviten acudir al Jutjat perquè aprovi l’acord al qual han arribat (aprovació judicial que donaria la màxima garantia a tots els integrants de la família) i es divorcien de fet, no legalment, a vegades fins i tot compartint el pis perquè aquest és impossible de vendre i l’accés a una altra vivenda per un o l’altre és una odissea. I per l’altra, si aquest acord és pràcticament inassolible, arriba el conflicte i la demanda de divorci acaba presentant-se per un dels cònjuges de forma contenciosa.

Tot i la disminució de divorcis, els Jutjats no donen a l’abast. I és que la crisi també ha portat a aquelles parelles declarades judicialment “ex” a la necessitat de modificar les mesures que un dia van plasmar al conveni regulador (l’acord que estableix els pactes que han de regir la situació de divorci i que aprova el Jutge quan el divorci és de mutu acord), o aquelles mesures que la sentència de divorci establia. Perquè aquestes, que afecten a interessos tan suprems com el benestar dels fills i menors, es possible canviar-les.

La situació més comuna la trobem en les pensions d’aliments dels nens, que s’havien fixat d’acord amb una situació determinada (una feina estable amb un sou mig); avui aquesta manutenció per molts pares o mares resulta impossible de pagar, ja que la seva economia ha canviat radicalment degut a la crisi. La solució és demanar la modificació d’aquesta a través d’un procediment senzill.

Bé, i quan no és això, al Jutjat es presenten demandes d’execució reclamant la manutenció dels fills que fa mesos que el progenitor no paga.

Així doncs, amb tot el que hem dit fins aquí, què en pensen de la qüestió ara? A més crisi, menys divorcis?