Necesito un abogado

Cómo escoger a un buen abogado y qué puede hacer por ti

Necesito_un_abogado

El setembre i l’escurçament dels dies ja és aquí i amb ell l’inici d’un nou curs. Esdevé sempre un bon moment per, amb l’energia acumulada durant les vacances, tornar a començar a la feina amb tota la força i la motivació per encarar allò que hagi de venir, i que benvingut serà. Els reptes sempre són positius.

Per reprendre un camí que ja és vell, que m’acompanya cada any des de en fa uns quants, i que convida a la reflexió i al replantejament (que es troben molt més lluny a finals de juliol), necessitada d’aire fresc per reiniciar-me progressivament, vaig fer una visita a la biblioteca del meu col·legi, el de Terrassa. Buscava un llibre que no fos jurídicament dens, ni una monografia d’una matèria molt concreta; més aviat volia un aperitiu lleuger pel copiós àpat que després anirà servint-se dia rere dia, el qual assaboreixes amb gana però que de vegades se t’indigesta, t’atipa, t’ofega (parlo de les tribulacions que van arribant entrat el curs, que et fan sentir sense temps).

No us enganyaré. Sabia exactament què cercava. Es tracta del llibre que enguany publicava un gran jurista i professor que al seu dia m’havia tingut present (i li he de dir que molt interessada, encara que a vegades pogués no semblar-ho) a les aules de la universitat, el Dr. Jordi Nieva. Amb ell vaig aprendre el Dret Processal sencer. Totes les diferents assignatures en què es dividia aquesta branca del Dret en aquell moment al pla d’estudis de la Central les vaig cursar amb ell com a professor. I va ser una sort. Amb ell el Dret Processal es convertia en una matèria que, lluny de ser senzilla, entenies i, consegüentment aprenies, de seguida.

L’obra en qüestió, titulada com la rúbrica d’aquest escrit, versa sobre la figura de l’advocat en general, i del bon advocat en particular. L’objectiu del professor Nieva és explicar qui som els advocats, quina és la nostra funció, com és desitjable que la portem a terme i el valor de la mateixa. Pretén adreçar-se al ciutadà, a qui considera li manca sovint aquest coneixement, per allò que ha rebut a l’escola i posteriorment en els seus estudis superiors, a la feina; però recomana també la lectura de les seves pàgines als propis protagonistes del seu text, als advocats.

El llibre, poc extens pel que fa a nombre de pàgines (140), però no poc contingut, s’estructura en set capítols que tracten sobre les qüestions més rellevants de l’advocacia. Desenvolupats a través d’un llenguatge planer i entenedor, súmament didàctic (en això el professor Nieva n’és un autèntic expert), ofereixen pinzellades sobre l’advocat, l’entorn en el qual exerceix la seva professió, hostil molt sovint actualment; la seva formació, tant la inicial com la continuada, que desitjablement hauria de procurar-se tot advocat durant la seva vida professional; com ha de prestar els seus serveis: la importància d’escoltar el client, exposar-li les possibles solucions després d’un estudi profund de l’assumpte, el tracte, la tan essencial confiança entre client i advocat. Nieva també explica com valorar si un advocat és bo i l’adequat per al problema que un pot tenir, la necessitat d’especialització, molt positiva per a intentar solucionar un assumpte, sigui complicat o no. Ens parla també de la remuneració que és just que rebi pels seus serveis, per l’estudi del cas i els diferents passos que s’han de dur a terme segons del que es tracti.

Però sobretot vull destacar dues qüestions que Nieva tracta i que considero de vital importància avui i que massa vegades oblidem.

Una d’elles és la imperiosa necessitat del consell professional d’un advocat en el moment adequat. Cal acudir a l’advocat, i no a un altre professional (en això hi insisteix i hi aprofundeix molt), quan ens trobem davant d’una decisió que pugui requerir-lo perquè ell és qui entén la llei, la seva interpretació i la seva aplicació (almenys tot això li és exigible). Posarem un exemple on malauradament massa vegades s’oblida que l’advocat és necessari: quan volem llogar un habitatge (com a propietari o com a llogater), o en volem adquirir o vendre un; tothom necessita un lloc on viure, amb la qual cosa és un moment el de llogar, comprar o vendre un habitatge, en el qual ens trobarem tots, almenys una vegada a la vida.

Nieva reflexiona sobre l’errònia convicció en el ciutadà d’avui, que la intervenció d’un advocat no cal fins que no té un problema. Això, diu, és així perquè aquest no té prou coneixements del món jurídic, ni dels seus drets (tampoc els més fonamentals), ni dels seus deures. Sembla impensable que la societat no els conegui quan la vida la conformen situacions i actes que generen drets i deures contínuament, oi?, es pregunta Nieva. I aquesta ignorància (es planteja si pretesa per alguns dels que ens governen) deriva de la manca de formació sobre una matèria, la jurídica, tan bàsica per viure. Critica que a les escoles o als instituts no s’ensenyi als alumnes sobre els conceptes més bàsics del Dret, que els plans d’estudis no el contemplin. I no puc estar-hi més d’acord. Si no conec els meus drets, no sé que puc exercir-los, com tampoc sé que he de complir unes obligacions si ni tan sols tinc la idea que existeixen.

De molts actes de la nostra vida se’n deriven drets i deures i moltes vegades no se n’és prou conscient. I si tenim algun indici d’estar adquirint-los, cal que anem a veure l’advocat.

Enllaçant aquesta qüestió amb una segona que volia destacar sobre les que tracta el llibre, Nieva també ens parla del cost (o millor dit, el valor) que té o ha de tenir un advocat i el servei que presta. Si tornem a l’exemple d’abans, a adquirir un pis, al contracte de compra del meu futur habitatge, ens hem de preguntar: per què necessito l’advocat? Per què he de gastar-me uns diners amb un advocat si l’operació és senzilla? Doncs perquè acudir a temps a un advocat pot prevenir no pocs futurs problemes. I si aquesta intervenció de l’advocat tindrà un preu, que potser al moment a hom li pot semblar una despesa supèrflua (i reitero que no ho és), no tingueu dubte que srà la millor inversió que haurà fet. Perquè els problemes que hom pot evitar, de ben segur que tindran després una solució més complicada i, per tant, més cara. Nieva compara encertadament la visita a un advocat amb la visita a un metge.

La conclusió final a la qual arribo i a la qual m’ha portat personalment la lectura d’aquest llibre es a la importància que té l’advocat, i en concret, l’advocacia preventiva. Tenir un advocat a temps quan ens disposem a dur a terme un acte que implicarà drets i deures per a nosaltres i per a tercers és sempre una assegurança.

Com és evident i es desprèn del que he exposat fins aquí, el llibre del professor Nieva ha resultat ser el millor bàlsam per a reprendre l’activitat després de les vacances. M’ha donat més empenta per a fer valer la meva professió i refrescat lliçons tan lligades a l’exercici en relació amb el tracte i l’atenció a cada client i les seves especialitats. En recomano la seva lectura a tots els advocats que comencen, però especialment als que fa temps que estan en aquest món professional. I sobretot aconsello llegir a Nieva als ciutadans: entendran fàcilment un món que sovint els sembla molt llunyà, un món al qual mai hauran de recórrer o refugiar-se, equivocats de totes totes.

Anuncis

Vull recuperar el meu pis llogat però encara no han transcorregut els 3 anys de durada del contracte. Què puc fer?

keys-2251770_960_720

La Llei 29/1994, de 24 de novembre, d’Arrendaments Urbans (en endavant, la LAU) en la seva redacció donada per la reforma operada el 2013, al seu article 9.3 estableix:

No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial. La referida comunicación deberá realizarse al arrendatario al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.

Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso, del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial a ocupar ésta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar, en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda arrendada por un nuevo período de hasta tres años, respetando, en lo demás, las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por una cantidad equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta completar tres, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de fuerza mayor.

Així doncs, si necessitem l’immoble abans d’haver transcorregut els tres (3) anys mínims de duració del contracte per a l’arrendatari, podem acudir a aquest article per recuperar la finca, encara que aquesta circumstància no s’hagi fet constar a cap clàusula del contracte, com contràriament s’exigia amb anterioritat a la reforma de la LAU operada al 2013, ja que des de dita reforma no cal que s’incorpori al contracte aquesta previsió per poder fer-la valer (així ho estableix l’Exposició de Motius de la Llei 4/2013, de 4 de juny, de mesures de flexibilització i foment del mercat de lloguer d’habitatges).

Pel que fa als requisits per poder recuperar la finca, que com hem vist l’article 9.3 transcrit més amunt exigeix, cal:

  • Que hagi transcorregut al menys el primer any de durada del contracte.
  • Que el propietari comuniqui a l’arrendatària la necessitat de la finca per destinar-la a habitatge permanent propi o dels familiars que estableix l’article 9.3 amb dos  (2) mesos d’antelació a la data en què aquesta sigui necessària. Dita comunicació és recomanable que es faci per un mitjà fefaent que acrediti la seva recepció i el seu contingut.

No cal, doncs, a priori acreditar cap altra qüestió, com ara que no es disposa de cap altra finca per destinar-la a habitatge permanent propi o d’un familiar, ni si les finques, en cas de tenir-les estan en possessió de tercers i per tant n’impedeixen poder disposar per destinar-los a l’habitatge propi o d’un familiar. De fet, l’article 9.3 LAU només exigeix i imposa al propietari que ha recuperat la possessió de la finca que ell o el familiar passi a ocupar-la en el termini máxim de tres (3) mesos des que l’arrendatària hagi marxat i abandonat l’immoble. Això és així per evitar que hom recorri a aquest mecanisme per cometre frau, com seria, per exemple, evitar la pròrroga (obligatòria  per al propietari) del contracte d’arrendament fins als tres (3) anys per poder-lo arrendar a un tercer per una major renda; situacions molt comunes en moments de canvis normatius o d’augment del preu del lloguer.

Malgrat l’exposat anteriorment i que la llei no ho exigeix expressament, hem de destacar que és convenient justificar la necessitat que s’al·lega per recuperar la finca posant a disposició de l’arrendatària o acompanyant a la comunicació tota la documentació acreditativa de la causa de necessitat de la finca. És important fer-ho, en primer lloc, per donar la més veraç informació que ens permet exercir aquest dret previst a l’article 9.3 que enerva el dret de l’arrendatària a què el contracte es prorrogui fins als tres (3) anys; i si som transparents i demostrem bona fe, és probable que l’arrendatària també respongui sense posar pals a les rodes; i en segon lloc, perquè en cas de negativa de l’arrendatària a abandonar l’immoble abans dels tres (3) anys, puguem acudir a la via judicial i aconseguir recuperar la finca amb èxit, acreditant bona fe, haver exposat i acreditat els motius que ens porten a haver d’extingir l’arrendament abans del temps mínim legalment previst.

I és que, si bé de l’actual article 9.3 LAU encara no en coneixem jurisprudència (la reforma és massa recent) i, per tant, es fa difícil preveure com aplicaran aquest precepte els tribunals, sí que n’existeix d’abundant de l’article 9.3 vigent als contractes atorgats amb anterioritat al 6/06/2013 (moment en què es produeix l’entrada en vigor de la reforma del 2013) i aquesta és clara en relació a què la necessitat de l’arrendador o propietari s’haurà d’apreciar cas per cas, segons les circumstàncies al·legades; i en afirmar que necessitat no equivaldrà mai a conveniència, amb la qual cosa precisarem de l’activitat probatòria més extensa per a acreditar que els motius que porten a recuperar la finca abans dels  tres (3) anys mínims de contracte es donen, són reals i tenen la consideració de necessitat. Val a dir que aquesta jurisprudència és unànime a l’hora de determinar que la necessitat que l’arrendador provi, passarà per davant del dret de l’arrendatari a tenir en possessió la finca durant el temps mínim de duració del contracte; per aquest motiu esdevé de la màxima importància l’acreditació de la necessitat.

 

Contracte d’assegurança: quan una clàusula és limitativa?

house-insurance-419058_960_720

En tot sinistre que comuniquem a la nostra companyia d’assegurançes que, un cop vista la pòlissa que al seu dia vam subscriure entenem que se’ns ha de cobrir, donem per fet que l’asseguradora respondrà pel dany que haguem patit, ja sigui propi o d’un tercer que ens el reclama per la via de la responsabilitat civil de l’article 1902 del Codi Civil.

Tanmateix, això no sempre és així, negant-nos la cobertura la nostra asseguradora per l’existència d’una clàusula específica continguda a la pòlissa.

Aquest tipus de clàusula pot tenir caràcter delimitatiu del risc o ser limitativa, i segons la puguem definir, després d’analitzar-la, les conseqüències seran unes o altres.

Una clàusula és delimitativa del risc quan amb caràcter general defineix o descriu el risc que va ser objecte de cobertura. Així, la jurisprudència defineix les clàusules delimitatives de la següent manera:

  • La STS Sala 1ª de 30/12/2005: “cláusulas delimitadoras del riesgo son aquellas mediante las cuales se establecen exclusiones objetivas de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido y no se trate de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato”.
  • SSTS 2/02/2001, 14/05/2004, 17/03/2006: “Son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial”.
  • La recent STS Sala 1ª de 22/04/2015, comparant les clàusules delimitatives del risc i les limitatives diu: “Desde un punto de vista teórico la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido”.

Per la seva part, les limitatives, són aquelles que, com el seu nom indica, restringeixen els drets de l’assegurat. Es troben definides a l’article 3 de la Llei del Contracte d’Assegurança com les que exclouen, limiten o redueixen en determinats supòsits la cobertura del risc en principi assegurat i que de no existir (la clàusula) quedaria inclòs en el risc que delimita el contracte.

Atès aquest caràcter de restricció de drets que suposen aquestes clàusules, l’article 3 de la citada Llei del Contracte d’Assegurança exigeix que compleixin uns requisits formals essencials:

  1. Constar destacades d’una manera especial.
  2. Haver estat expressament acceptades pel prenedor de la pòlissa per escrit.

I és que aquestes formalitats resulten essencials per comprovar que l’assegurat va tenir un exacte coneixement del risc cobert, i així ho ve declarant la jurisprudència, podent assenyalar les Sentències del Tribunal Suprem 268/2011 de 20 d’abril i la 516/2009 de 15 de juliol.

Per tant, podem dir que les clàusules delimitatives del risc són vàlides sempre, mentre que les limitatives només ho seran quan compleixin amb les formalitats de l’article 3 de la Llei del Contracte d’Assegurança, encara que per a aquestes últimes cal tenir en compte una altra qüestió. Es tracta de la interpretació literal i extensiva de la clàusula d’exclusió. Si aquesta porta a buidar de contingut l’assegurança, de tal manera que la mateixa (sola o conjuntament amb altres clàusules d’exclusió) elimini els supòsits en què la pòlissa d’assegurança donaria cobertura als sinistres, aleshores ja no estaríem davant d’una clàusula limitativa que ha de complir amb els requisits de l’article 3 de la Llei, sinó que la clàusula esdevindria, a més, una clàusula lesiva.

Una recent Sentència del Tribunal Suprem (Sala 1ª) de 22 d’abril de 2016 en analitzar les expectatives raonables de l’assegurat, assenyala que “cuando legislativamente se estableció un régimen específico para que determinadas condiciones generales del contrato de seguro alcanzasen validez, se estaba pensando precisamente en las cláusulas que restringen la cobertura o la indemnización esperada por el asegurado. Estas cláusulas pueden ser válidas, pero para ello se requiere que el asegurado haya conocido las restricciones que introducen –es decir, que no le sorprendan- y que sean razonables, que no vacíen el contrato de contenido y que no frustren su fin económico y, por tanto, que no le priven de su causa.” Y define qué podemos entender por cláusula lesiva, que es “aquella que reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que es prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro. En definitiva, impide la eficacia de la póliza”.

Per tant, en cada cas haurem d’estudiar si la falta de cobertura que ens al·lega la nostra companyia asseguradora és ajustada a la pòlissa o a Dret en funció del tipus de clàusula que s’utilitzi per excloure la cobertura.

Canvi d’ús de local a habitatge i Comunitat de Propietaris

building-922531_960_720La qüestió que volem tractar avui és sobre la possibilitat de procedir a modificar l’ús d’una finca (en el cas concret, de local a habitatge) que es troba en un edifici sotmès al règim de propietat horitzontal. Pot el propietari de la finca canviar el seu ús sense cap autorització de la Comunitat de Propietaris? I en el cas que no fos necessària, l’escriptura es podrà inscriure al Registre de la Propietat corresponent?

La resposta la podem trobar fàcilment acudint al títol constitutiu o divisió horitzontal, o bé als estatuts de la Comunitat. Si al títol constitutiu o als estatuts no consta una norma expressa, clara i precisa que prohibeixi o limiti als propietaris procedir al canvi d’ús de la finca (entenent-se com a límit que per a fer-ho necessitin acord de la Junta de Propietaris), el canvi d’ús no requerirà de més requisits en relació al règim de propietat horitztonal i, per tant, es podrà inscriure al Registre de la PropietatNo caldrà, doncs, un acord de la Junta de Propietaris autoritzant aquest canvi d’ús, ni altre exigència més pel que fa a la Comunitat de Propietaris.

Així ho entén i ho ha entès la DGRN en diverses resolucions que troben fonament en la Sentència del Tribunal Suprem de 30/12/2010, que la Resolució de 13/11/2013 de la DGRN invoca i resumeix de la següent manera:

“Hechos III.- (…) En relación al primero de los defectos (que la nota no basa en norma alguna) relativo al necesario acuerdo de la Junta de Propietarios, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2010 que resuelve un supuesto idéntico señala que no es necesario dicho acuerdo pues, siendo posible el establecimiento de limitaciones en el régimen de propiedad horizontal, es preciso que sean expresas y que consten inscritas sin que la mera descripción del inmueble suponga una limitación de las facultades dominicales.”

“Fundamentos de Derecho.- 1. Las cuestiones que se discuten en este expediente son dos: por un lado si es posible inscribir en el Registro de la Propiedad el cambio de uso de local a vivienda acordado exclusivamente por los titulares registrales de una finca integrada en un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal (…)

2. Respecto de la primera cuestión, este Centro Directivo ha tenido ocasión de recordar recientemente su doctrina de que los principios informadores del derecho de propiedad no sufren alteración como consecuencia de la debida armonización con las limitaciones derivadas del régimen de propiedad horizontal e impuestas por la unidad física de la edificación (vid. Resolución de 15/07/2013). Como consecuencia, la Dirección General ha afirmado reiteradamente que la vocación expansiva del dominio permite cualquier uso del objeto sobre el que recae siempre que sea conforme a su naturaleza y a los fines generales del dominio y específicos del régimen de propiedad horizontal.

Es igualmente doctrina de este Centro Directivo que nada obsta a que los estatutos del régimen de propiedad horizontal, en cuanto conformadores del régimen jurídico a aplicar tanto a los elementos comunes como a los privativos que componen su objeto, delimiten el contenido de estos últimos estableciendo restricciones a sus posibles usos (arts. 5 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal). Para que dichas limitaciones tengan alcance real y excluyente de otros usos posibles es preciso, por un lado, que estén debidamente recogidas en los estatutos (vid. Resoluciones de 12/12/1986 y 23/03/1998) y, por otro, que lo sean con la debida claridad y precisión (Resoluciones de 20/02/1989 y 15/07/2013).

La doctrina del Centro Directivo se acomoda perfectamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene declarado (vid. Sentencias en los “vistos”, entre otras muchas) tanto el principio de libertad de uso de los elementos privativos como la posibilidad de su restricción en aquellos supuestos en que así resulte de una norma estatutaria. Igualmente es doctrina jurisprudencial que en el ámbito de la propiedad horizontal la mera descripción del uso atribuido a un elemento privativo no constituye por sí restricción de uso alguna. Para que así ocurra es preciso que la limitación se haya hecho constar de modo expreso en los estatutos y que conste en la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad con el fin de ser eficaz frente a terceros.

3. El primer defecto del acuerdo de calificación no puede ser mantenido pues tal y como está redactado, es incompativle con lo expresado en los anteriores considerandos. Efectivamente, no es posible afirmar que la inscripción del cambio de uso sólo es posible si los estatutos del régimen expresamente lo autorizan porque la previsión legal es la contraria como ha quedado debidamente expuesto: sólo si los estatutos prevén una limitación en los usos permitidos y dicha limitación, debidamente expresada, consta inscrita en el régimen de propiedad horizontal es posible rechazar la inscripción de un cambio de uso que sea incompatible con su contenido y sin la oportuna modificación llevada a cabo por la junta de propietarios (art. 14.d de la Ley de Propiedad Horizontal).”

Aquesta resolució és aplicable també a Catalunya en relació als articles corresponents del Llibre Vè del Codi Civil de Catalunya relatiu als drets reals i que regula la propietat horitzontal.

Les despeses comunes a les Comunitats de Propietaris i el seu repartiment

La qüestió, que en forma de consulta és relativament freqüent als nostres despatxos, és i ha estat font i objecte de conflicte en el sí de moltes Comunitats de Propietaris, generant procediments judicials no només de reclamació de les despeses als propietaris morosos que es neguen a pagar perquè consideren que el repartiment adoptat és injust, sinó la complicació d’aquestes reclamacions quan el motiu d’oposició a la reclamació és aquest, així com la impugnació d’acords sobre el repartiment de les despeses comunitàries.

Així doncs, cal que ens preguntem: quin és el règim del repartiment de les despeses? On s’estableix com es procedirà al seu repartiment?

Com contribuiran els propietaris d’elements privatius en un edifici al pagament de les despeses comunitàries consta al títol de constitució (la Divisió Horitzontal) o als Estatuts de la Comunitat. En ells hi figurarà si les despeses comunitàries es repartiran per coeficients (generals i/o especials, en cada cas) o a parts iguals.

I si volem, podem adoptar una forma de contribució o repartiment de les despeses comunitàries diferent al que estableixen el títol de constitució o els Estatuts de la Comunitat? La resposta és que sí, sempre i quan l’acord sigui aprovat per la majoria establerta per la llei per aquest tipus d’acords, és a dir, de modificació del títol constitutiu o dels Estatuts de la Comunitat, que l’article 553-26.2 del Codi Civil de Catalunya estableix que és de  4/5 parts dels propietaris amb dret a vot que representin alhora les 4/5 parts de les quotes de participació.

Així ho entén l’Audiència Provincial de Barcelona en diverses sentències, d’entre les quals en trascrivim parcialment una de recent, la Sentència 601/2016 de la Secció 17ª:

QUINTO.- La actora, ahora apelante sostiene la infracción legal del acuerdo porque éste no se ha tomado por unanimidad ni ha sido inscrito en el Registro. La cuestión planteada tiene que ver con la distinción entre (1) cuota de participacion (cuota de propiedad, o cuota coeficiente) y (2 ) cuota de participaciön en los gastos comunes, o “cuota de gastos” (Modificación del sistema de reparto entre los comuneros) En el sentido de que en principio parece exigirse unanimidad para la determinación y para modificación de las cuotas de participación ( artículo 553-3.4 CCCat , máxime cuando se establece en el título, 553-9), pero en realidad no se exige la unanimidad para modificar la forma de contribución a los gastos comunes (sino solo para modificar la cuota de propiedad). Así, el art. 553-3.1.c frente al 553-3.4: en el primero, se señala que la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario ; mientras que en el segundo se señala que “las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o los estatutos no establecen otra cosa”, de donde resulta que para lo que se exige unanimidad es para modificar la cuota/coeficiente, pero no para modificar la forma de contribución a los gastos comunes; es decir que la
modificación de la cuota de contribución en los gastos comunes no supone la modificación de la cuota de participación o coeficiente de propiedad, sino que ambos son conceptos distintos, situación que se manifiesta en el art. 553-45 (supuestos de exención por falta de uso o de uso desproporcionado de elementos o servicios comunes, en los que la cuota de participación de las entidades privativas no resulta coincidente con la cuota de contribución en los gastos, contrariamente a lo establecido en el art. 17.1 CCC en relación con la mayoría cualificada de los 4/5 del art. 553-25.2 CCC). Y es manifestación de tal diversidad de conceptos el art. 553-45.4, previsión que se extiende a locales y a viviendas (consecuencia de la función social de la propiedad, ex art. 541-2 CCC, restricciones al derecho de propiedad) Con frecuencia nos encontramos que el pago de los gastos por partes iguales (por acuerdo o por “costumbre”) se ha consolidado, pero para la modificación la contribución a éstos no se precisa unanimidad que sí es necesaria si se quisiera alterar la cuota.

Por tanto,mientras que para la modificación o determinación de las cuotas de participación previstas en el título constitutivo se requiere unanimidad, para la determinación o modificación del sistema para repartir los gastos, sin alterar los coeficientes o cuota de participación, no es necesaria la unanimidad. La contribución a los gastos conforme al coeficiente previsto en el título de constitución (art.553.3.1.c del CCC) no es una regla absoluta, pudiéndose modificar la forma de contribuir a los gastos. Así lo expresa también la sentencia de la AP de Barcelona de 18/6/14 (Secc.13 ) cuando dice: “…Centrada así la cuestión discutida, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia de la Sección 1ª, de 30 de marzo de 2009 , de la Sección 19ª, de 17 de junio de 2009 , de esta misma Sección 13ª, de 28 de abril de 2010 , de la Sección 11ª, de 28 de junio de 2011 , de la Sección 16ª, de 22 de julio de 2011 , o de la Sección 17ª, de 22 de septiembre de 2011, de la Audiencia Provincial de Barcelona ; ROJ SAP B 2686 y 7378/2009, 5342/2010, 6956, 6755, y 11024/2011), que la contribución a los gastos conforme al coeficiente previsto en el título de constitución no es una regla absoluta, pudiendo distinguirse en el régimen jurídico de la propiedad horizontal del Código Civil de Cataluña, entre:
1.- la determinación, o la modificación, de las cuotas de participación previstas en el título de constitución: para lo que se requiere la unanimidad, según lo exigido en el artículo 553.3.4 del Código Civil de Cataluña .
2.- la determinación, o la modificación, de la forma de contribuir a los gastos comunes, o del sistema de repartir los gastos, sin alterar la cuota prevista en el título de constitución: para lo que basta el acuerdo de la junta de propietarios, según lo previsto en el artículo 553.3.1.c) del Código Civil de Cataluña , según el cual la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, “salvo pacto en contrario”.
En cuanto a las mayorías que son necesarias para el acuerdo de modificación del sistema de contribución a los gastos comunes, a su vez, es necesario distinguir entre:
2.1.- el acuerdo que consiste en adoptar el régimen de distribución por cuotas del título constitutivo: basta la mayoría simple del artículo 553.25.5 del Código Civil de Cataluña , por cuanto no supone ninguna modificación
del título constitutivo.
2.2.- el acuerdo que consiste en adoptar un régimen distinto de la distribución por cuotas del título constitutivo: es necesaria la mayoría reforzada del artículo 553.25.2 del Código Civil de Cataluña , según el cual es preciso el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos de modificación del título de constitución y de los estatutos, salvo que el título establezca otra cosa.
Por lo tanto, para la adopción de un acuerdo que consiste en el reparto de los gastos entre los copropietarios de modo distinto al previsto en el título constitutivo, basta la mayoría reforzada del artículo 553.25.2 del Código
Civil de Cataluña , y no es necesaria la unanimidad, a diferencia de lo exigido en el ámbito de aplicación del derecho español por el artículo 17.1ª de la Ley 49/1960, de 21 de julio ( RCL 1960, 1042 ) , sobre Propiedad
Horizontal , en la redacción de la Ley 8/1999, de 6 de abril.

Reclamació de clàusula de despeses als SAC i inadmissió per prescripció o caducitat de les accions

Des que recentment s’ha conegut la Sentència del Tribunal Suprem de 705/2015 de 23 de desembre (malgrat que es va dictar fa més d’un any no havia tingut ressò fins fa ben poc), molts són els usuaris de Banca que tenen un préstec o crèdit hipotecari i que s’acosten als nostres despatxos per consultar sobre la reclamació a la seva entitat bancària de la devolució de les despeses abonades al seu dia quan van formalitzar el seu préstec.

Aquesta Sentència del Tribunal Suprem declara abusiva i per tant, nul·la  la clàusula de despeses incorporada als préstecs hipotecaris concedits per BBVA. La resolució recau en un procediment instat per l’OCU en exercici de l’acció col·lectiva de cessació de l’article 12 de la Llei 7/1998, de 13 d’abril, de Condicions Generals de la Contractació (en endavant, LCGC) per il·licitud de la clàusula amb base a la seva nul·litat per abusiva, respecte a condicions generals de la contractació incorporades als préstecs hipotecaris (entre d’altres productes) de BBVA (i de BANCO POPULAR), entre les quals consta la clàusula de despeses.

El Suprem acull les peticions de l’OCU respecte a aquesta clàusula de despeses i entén que és nul·la per abusiva en virtut del següent:

  • Quant als costos derivats de la formalització del préstec en escriptura pública i la seva inscripció al Registre de la Propietat, la clàusula no només no permet una mínima reciprocitat en la distribució de les despeses produïdes com a conseqüència de la intervenció notarial i registral, sino que a més fa recaure la seva totalitat sobre el prestatari hipotecant consumidor; causant un desequilibri rellevant que no hagués acceptat raonablement en el marc d’una negociació individualitzada; i que a més apareix expressament recollida a l’article 89.2 del Text Refós de la Llei General de Defensa dels Consumidors i Usuaris aprovat pel Reial Decret Legislatiu 1/2007, de 16 de novembre (en endavant TRLGDCU) que la tipifica com a abusiva. I és que tant l’aranzel dels notaris, com el dels registradors de la propietat, atribueixen l’obligació de pagament al sol·licitant del servei de què es tracti o a favor de qui s’inscrigui el dret o sol·liciti una certificació. I qui té l’interès principal en la formalització del contracte en escriptura pública i la seva inscripció al registre és, sens dubte, el prestamista, en constituir amb això la garantia real (articles 1875 del Codi Civil Espanyol i 2.2 de la Llei Hipotecària), obtenir un títol executiu (article 517 de la Llei d’Enjudiciament Civil), i adquireix la possibilitat d’execució especial (article 685 de la Llei d’Enjudiciament Civil).

 

  • Pel que fa als tributs que graven el préstec hipotecari, la clàusula, a de vulnerar normes que en determinats aspectes tenen caràcter imperatiu, infringeix l’article 89.3.c) del TRLGDCU que considera abusiva l’estipulació que imposi al consumidor el pagament de tributs en els que el subjecte passiu és l’empresari. I és que l’article 8 del Text Refós de la Llei de l’Impost de Transmissions Patrimonials i Actes Jurídics Documentats (en endavant, TRLITPAJD) disposa que estarà obligat al pagament de l’impost a títol de contribuen, i qualssevol que siguin les estipulacions establertes per les parts en contrari; en les transmissions de béns i drets de tota classe: a) el que els adquireix; i c) en la constitució de drets reals, aquell a favor del qual es realitzi aquest acte. D’igual manera, l’article 27.1 del mateix cos legal subjecte a l’impost d’actes jurídics documentats els documents notarials, indicant l’article 29 que serà subjecte passiu de l’impost l’adquirent del bé o dret i, en el seu defecte, les persones que insten o sol·liciten els documents notarials, o aquells en interès dels quals s’expedeixin. (Aquesta argumentació és resultat de la correcció que qui subscriu aquest article realitza sobre la realitzada pel Tribunal Suprem, degut a què l’article que menciona no és exactament el vulnerat).

Atès que la majoria de préstecs hipotecaris, signats amb BBVA o amb la resta d’entitats bancàries (o caixes, quan existien), incorporen aquesta clàusula de despeses en virtut de la qual totes les despeses ocasionades per la formalització del préstec hipotecari les ha d’assumir el prestatari, les reclamacions estan servides.

La idea és que inicialment es plantegi una reclamació de devolució de les despeses pagades al seu dia en constituir el préstec o crèdit hipotecari al Servei d’Atenció al Client (SAC) de les entitats bancàries corresponents als efectes que aquestes es pronunciïn sobre la seva clàusula de despeses i retornin les quantitats. Creiem que amb caràcter previ a instar la via judicial, que pot resultar anti econòmica en molts casos si no l’acompanyem d’altres reclamacions, cal acudir als SAC.

Però quina resposta ens poden oferir els SAC? Ens interessa que es pronunciïn sobre el fons de l’assumpte, però ho estan fent?

En moltes ocasions ens estem trobant que la reclamació al SAC no s’admet al·legant els articles 10.2.f) de l’Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones i 12.3 de l’Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. En concret, que han transcorregut més de 4 anys des de la data de cancel·lació del préstec i/o de 15 anys des de la data de formalització del préstec.

En relació a aquesta qüestió, cal dir que la inadmissió de la reclamació per aquest motiu és inacceptable i cal fer-hi al·legacions en contra.

I és que entenc que, en el cas de la clàusula de despeses, com en el de la clàusula sòl, la via no és la nul·litat relativa de l’art. 1300 CCE, per la qual es té un termini de 4 anys per exercir l’acció de declaració de nul·litat des de la consumació del contracte (que no perfecció, és a dir, quan s’hagin realitzat totes les obligacions per les parts); sinó la nul·litat radical basada en què s’està davant de Condicions Generals de la Contractació (i de fet, l’argument de la STS de 23/12/2015 és aquest) que són abusives perquè així ho estableix el TRLGDCU. La nul·litat basada en l’abusivitat d’una Condició General de la Contractació és la radical, imprescriptible per tant, en virtut del que estableixen els arts. 8, 9 i 10 de la LCGC.

Així doncs, en cap cas ens podem conformar amb la inadmissió de la nostra reclamació per haver prescrit les accions que ens poguessin correspondre.

 

El dret de tanteig i retracte de la Generalitat en la transmissió d’habitages adquirits en execució hipotecària

building-1209925_960_720

L’article 2 del Decret-Llei, de 24 de març, de mesures extraordinàries i urgents per a la movilització dels habitatges provinents de processos d’execució hipotecària, estableix que en la transmissió d’habitatges adquirits en aquests processos que es tobin situats en àrees de demanda residencial forta i acreditada està subjecte al dret de tanteig i retracte de la Generalitat.

Els drets reals de tanteig i retracte són drets d’adquisició preferent que poden pactar-se (tanteig o retracte voluntari) o bé establir-se per disposició legal (tanteig o retracte legal). L’article 568-1 del Codi Civil de Catalunya els defineix pel que fa al tanteig, com aquell dret d’adquisició preferent que faculta al seu titular per a adquirir a títol onerós un bé en les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent; i el retracte, com aquell dret d’aquisició preferent que faculta al seu titular per subrogar-se al lloc de l’adquirent en les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós un cop ha tingut lloc la transmissió.

Així doncs, quan s’estableix que la Generalitat té el dret de tanteig i retracte sobre la transmissió de finques que tinguin la condició d’habitatge que hagin estat adquirides en execucions hipotecàries, les quals es trobin en àrees de demanda residencial forta i acreditada, suposa que en cas que el propietari d’aquesta finca vulgui vendre-la a un tercer, haurà de comunicar a la Generalitat aquesta voluntat i les condicions o elements essencials del contracte de compravenda que s’han pactat amb el comprador, per tal que, si així ho decideix, sigui la Generalitat qui compri aquesta finca amb les mateixes condicions que el tercer adquirent. I que, en cas de no comunicar-se la transmissió o bé no produir-se amb les condicions notificades a la Generalitat, aquesta pugui exercir el dret de retracte i subrogar-se en la posició del tercer adquirent (el dret de tanteig es converteix en retracte quan falta notificació fefaent dels elements essencials de l’acord de transmissió o si s’ha fet en condicions diferents a les que constaven a al notificació en virtut de l’article 568-15 del Codi Civil de Catalunya).

El citat article 2 del Decret-Llei 1/2015 fixa com s’hauran d’exercir els drets de tanteig i retracte de la Generalitat, remetent-se al règim que estableixen els articles 87 a 91 i 134 a 136 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del Dret a l’Habitatge (que són els que regulen els drets d’adquisició preferent de l’Administració en les transmissions d’habitatges de protecció oficial per mentre aquesta qualificació estigui vigent), però establint una sèrie d’especialitats.

I aquest dret de tanteig i retracte, que en les transmissions d’habitatges de protecció oficial existirà i constarà inscrit al Registre de la Propietat on es trobi la finca en concret per mentre l’habitatge mantingui la qualificació de protecció oficial (és a dir, fins que hagi transcorregut el termini o fins que es desqualifica l’habitatge), en els casos del Decret-Llei 1/2015: durant quant temps afectaran l’immoble i, per tant, les transmissions s’hauran de produir amb aquesta comunicació a la Generalitat?

Doncs bé, entenc que, atès:

  • Que l’art. 15 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, de Dret a l’Habitatge preveu la declaració d’àrees subjectes als drets de tanteig i retracte en relació amb els objectius de plans locals d’habitatge.
  • Que la Disposició Final Primera del Decret-Llei 1/2015 estableix que les mesures d’intervenció previstes a l’art. 2 (el que ens afecta) i 4, s’estableixen amb caràcter temporal i es limita el seu exercici als 6 anys següents a l’entrada en vigor del Decret-Llei (que es va produir el 27/03/2015).

El dret de tanteig i retracte de la Generalitat, mentre la zona on es trobi l’habitatge a transmetre sigui de les que el pla local d’habitatge subjecta a aquests drets d’adquisició preferent de la Generalitat, si l’habitatge a transmetre ha estat adquirit en virtut d’execució hipotecària o dació en pagament, aquest deure de comunicar la transmissió d’aquest habitatge a la Generalitat existirà durant els 6 anys posteriors a l’entrada en vigor del Decret-Llei 1/2015, és a dir, fins el 27 de març de 2021.