El dret de tanteig i retracte de la Generalitat en la transmissió d’habitages adquirits en execució hipotecària

* Aquest post ha estat actualitzat a la data de convalidació del Decret 17/2019, de 23 de desembre, de mesures urgents per millorar l’accés a l’habitatge aprovat per la Generalitat de Catalunya

L’article 2 del Decret-Llei 1/2015, de 24 de març, de mesures extraordinàries i urgents per a la movilització dels habitatges provinents de processos d’execució hipotecària, estableix que la transmissió d’habitatges adquirits en aquests processos que es tobin situats en àrees de demanda residencial forta i acreditada està subjecta al dret de tanteig i retracte de la Generalitat. Aquest dret afecta la primera i posteriors transmissions dels habitatges durant la vigència del Decret.

Els drets reals de tanteig i retracte són drets d’adquisició preferent que poden pactar-se (tanteig o retracte voluntari) o bé establir-se per disposició legal (tanteig o retracte legal). L’article 568-1 del Codi Civil de Catalunya els defineix pel que fa al tanteig, com aquell dret d’adquisició preferent que faculta al seu titular per a adquirir a títol onerós un bé en les mateixes condicions pactades amb un altre adquirent; i el retracte, com aquell dret d’adquisició preferent que faculta al seu titular per subrogar-se al lloc de l’adquirent en les mateixes condicions convingudes en un negoci jurídic onerós un cop ha tingut lloc la transmissió.

Així doncs, quan s’estableix que la Generalitat té el dret de tanteig i retracte sobre la transmissió de finques que tinguin la condició d’habitatge que hagin estat adquirides en execucions hipotecàries, les quals es trobin en àrees de demanda residencial forta i acreditada, suposa que en cas que el propietari d’aquesta finca vulgui vendre-la a un tercer, haurà de comunicar a la Generalitat aquesta voluntat i les condicions o elements essencials del contracte de compravenda que s’han pactat amb el comprador, per tal que, si així ho decideix, sigui la Generalitat qui compri aquesta finca amb les mateixes condicions que el tercer adquirent. I que, en cas de no comunicar-se la transmissió o bé no produir-se amb les condicions notificades a la Generalitat, aquesta pugui exercir el dret de retracte i subrogar-se en la posició del tercer adquirent (el dret de tanteig es converteix en retracte quan falta notificació fefaent dels elements essencials de l’acord de transmissió o si s’ha fet en condicions diferents a les que constaven a al notificació en virtut de l’article 568-15 del Codi Civil de Catalunya).

El citat article 2 del Decret-Llei 1/2015 fixa com s’hauran d’exercir els drets de tanteig i retracte de la Generalitat, remetent-se al règim que estableixen els articles 87 a 91 i 134 a 136 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del Dret a l’Habitatge (que són els que regulen els drets d’adquisició preferent de l’Administració en les transmissions d’habitatges de protecció oficial per mentre aquesta qualificació estigui vigent), però establint una sèrie d’especialitats.

I aquest dret de tanteig i retracte, que en les transmissions d’habitatges de protecció oficial existirà i constarà inscrit al Registre de la Propietat on es trobi la finca en concret per mentre l’habitatge mantingui la qualificació de protecció oficial (és a dir, fins que hagi transcorregut el termini o fins que es desqualifica l’habitatge), en els casos del Decret-Llei 1/2015: durant quant temps afectaran l’immoble i, per tant, les transmissions s’hauran de produir amb aquesta comunicació a la Generalitat?

Doncs bé, entenc que, atès:

• Que l’art. 15 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, de Dret a l’Habitatge preveu la declaració d’àrees subjectes als drets de tanteig i retracte en relació amb els objectius de plans locals d’habitatge.
• Que la Disposició Final Primera del Decret-Llei 1/2015 estableix que les mesures d’intervenció previstes a l’art. 2 (el que ens afecta) i 4, s’estableixen amb caràcter temporal i es limita el seu exercici als 12 anys següents a l’entrada en vigor del Decret-Llei (que es va produir el 27/03/2015).

El dret de tanteig i retracte de la Generalitat, mentre la zona on es trobi l’habitatge a transmetre sigui de les que el pla local d’habitatge subjecta a aquests drets d’adquisició preferent de la Generalitat, si l’habitatge a transmetre ha estat adquirit en virtut d’execució hipotecària o dació en pagament, aquest deure de comunicar la transmissió d’aquest habitatge a la Generalitat existirà durant els 6 anys posteriors a l’entrada en vigor del Decret-Llei 1/2015, és a dir, fins el 27 de març de 2027.

El Suprem canvia de criteri respecte als requisits exigibles en la subrogació de l’arrendatari en contractes regits per la LAU del 64 i anteriors al 9/05/1985

En una sentència recentment coneguda, del proppassat 20/07/2018, el Tribunal Suprem abandona la doctrina jurisprudencial que fins ara havia mantingut respecte als requisits que la Llei d’Arrendaments Urbans (LAU) vigent, la de 1994, estableix al seu article 16.3 respecte a la subrogació per causa de mort de l’article 58 de la LAU de 1964 per als contractes celebrats amb anterioritat al 9/05/1985.

Artículo 16. Muerte del arrendatario.

1. En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato:

a) El cónyuge del arrendatario que al tiempo del fallecimiento conviviera con él.

b) La persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.

c) Los descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes.

d) Los ascendientes del arrendatario que hubieran convivido habitualmente con él durante los dos años precedentes a su fallecimiento.

e) Los hermanos del arrendatario en quienes concurra la circunstancia prevista en la letra anterior.

f) Las personas distintas de las mencionadas en las letras anteriores que sufran una minusvalía igual o superior al 65 por 100, siempre que tengan una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante los dos años anteriores al fallecimiento.

Si al tiempo del fallecimiento del arrendatario no existiera ninguna de estas personas, el arrendamiento quedará extinguido.

2. Si existiesen varias de las personas mencionadas, a falta de acuerdo unánime sobre quién de ellos será el beneficiario de la subrogación, regirá el orden de prelación establecido en el apartado anterior, salvo en que los padres septuagenarios serán preferidos a los descendientes. Entre los descendientes y entre los ascendientes, tendrá preferencia el más próximo en grado, y entre los hermanos, el de doble vínculo sobre el medio hermano.

Los casos de igualdad se resolverán en favor de quien tuviera una minusvalía igual o superior al 65 por 100; en defecto de esta situación, de quien tuviera mayores cargas familiares y, en última instancia, en favor del descendiente de menor edad, el ascendiente de mayor edad o el hermano más joven.

3. El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres meses.

Si el arrendador recibiera en tiempo y forma varias notificaciones cuyos remitentes sostengan su condición de beneficiarios de la subrogación, podrá el arrendador considerarles deudores solidarios de las obligaciones propias del arrendatario, mientras mantengan su pretensión de subrogarse.

4. En arrendamientos cuya duración inicial sea superior a tres años, las partes podrán pactar que no haya derecho de subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, cuando éste tenga lugar transcurridos los tres primeros años de duración del arrendamiento, o que el arrendamiento se extinga a los tres años cuando el fallecimiento se hubiera producido con anterioridad.

Abans d’aquesta sentència, la Sala Civil del Suprem entenia que per tal que es pogués entendre produïda la subrogació en el contracte d’arrendament en contractes anteriors al 9/05/1985 prevista a l’article 58 de la LAU de 1964, calia complir necessàriament amb els requisits que exigeix l’article 16 de la LAU de 1994, que són bàsicmanet: a) la comunicació per escrit de la mort de l’arrendatari titular del contracte, i b) la identitat de la persona que es vol subrogar en la posició que ocupava l’arrendatari traspassat. El criteri s’havia mantingut en les SSTS 343/2012, de 30 de maig; 247/2013, de 22 d’abril i 664/2013, de 23 d’octubre.

Tanmateix, ara el Suprem considera que aquesta doctrina “resulta excessivament rígida i que no pot ser mantinguda de manera inflexible sense atendre a cada cas a les exigències que imposa la bona fe, principi general del dret que informa el nostre ordenament jurídic (arts. 1.4 i 7 CC)”. I afegeix: “Per raó de la bona fe, l’efecte extintiu del contracte pot ser un resultat injust quan, malgrat no haver-se dut a terme una notificació formal per escrit, l’arrendador té un coneixement efectiu que s’ha produït la defunció de l’arrendatari i de la voluntat de subrogació de qui té dret a ella”. Segueix referint que “no ha de perdre’s de vista que, d’acord amb el règim legal, el consentiment de l’arrendador no és un requisit per a què es produeixi la subrogació i que l’exigència de notificació el que pretén és que l’arrendador tingui coneixement en un termini raonable de l’exercici d’un dret que l’afecta. Invocar la falta de notificació per a extingir el contracte quan l’arrendador coneix la voluntat de l’exercici del dret de subrogar-se resulta, per tant, contrari a la bona fe”.

Per conèixer el cas concret que motiva aquest canvi de criteri del Suprem aquí.

La reforma de la LEC per agilitzar els desnonaments per ocupacions il·legals d’habitatges

Motivada pels efectes de la crisi econòmica i financera, que ha fet palesa la lentitud i els impediments dels procediments per a recuperar la possessió d’habitatges ocupats il·legalment, arriba la Llei 5/2018, d’11 de juny, de modificació de la Llei 1/200, de 7 de gener, d’Enjudiciament Civil, en relació a l’ocupació il·legal d’habitatges, publicada al BOE de 12/06/2018 i que ha d’entrar en vigor el proper 2 de juliol.

Com posa de manifest la seva Exposició de Motius, l’ocupació il·legal d’habitatges s’ha convertit en un problema greu per a molts petits propietaris que han vist com un habitatge que en aquell moment es trobava buit era ocupat per un tercer sense poder recuperar-ne la possessió, no ja de manera immediata, sinó fins transcorregut massa temps. I és que si bé és cert que moltes famílies damnificades per les execucions hipotecàries han recorregut a l’ocupació il·legal d’habitatges (i aquí una crítica a les administracions per no destinar els recursos necessaris per dotar-se d’un parc d’habitatge públic o social suficient), també ho és que moltes persones i organitzacions s’han aprofitat d’aquest fenomen per ocupar il·legalment habitatges sense trobar-se en situació de vulnerabilitat social o econòmica, construint-se fins i tot organitzacions mafioses que s’han lucrat a base de l’ocupació il·legal.

Fins ara, si un propietari (o un posseïdor) veia ocupat il·legalment un habitatge de la seva titularitat (o possessió), recorria a diferents vies per recuperar-lo que s’han evidenciat poc àgils. A banda de la via penal, sempre l’última ràtio, la via civil oferia i ofereix tres procediments amb la finalitat de recuperar un habitatge del que s’ha estat desposseït perquè un tercer ha passat a ocupar-lo: el desnonament per precari (article 250.1.2n LEC), l’interdicte per a la tutela sumària de la tinença o possessió d’una cosa (article 250.1.4t LEC) i el procediment de l’article 41 de la Llei Hipotecària (article 250.1.7è LEC). Tanmateix, tots ells presenten problemes o limitacions quan s’apliquen a l’ocupació il·legal d’habitatges que acaben resultant en què la recuperació d’aquests per part dels seus legítims propietaris o posseïdors es retardi o simplement no pugui produir-se per aquesta via.

I quina solució dóna la reforma? Doncs adequa un d’aquests procediments, l’interdicte per recuperar la possessió de l’article 250.1.4t de la LEC  per a què esdevingui eficaç i ràpid.

Ho fa, però, només per als casos en què qui s’hagi vist privat de la possessió d’un habitatge siguin: o bé una persona física que en  sigui propietària o posseïdora legítima, o bé una entitat sense ànim de lucre amb dret a posseir-la o una entitat pública propietària o posseïdora d’habitatge social. En deixa fora les societats, ja siguin patrimonials, bancs o fons d’inversió.

Així doncs, si qui demanda és una d’aquestes persones físiques o entitats enumerades, preveu la reforma el següent:

• Que amb la demanda s’aporti el títol pel qual s’és propietari o posseïdor de l’habitatge.
• Que la demanda es pugui dirigir genèricament contra els desconeguts ocupants de l’habitatge i a qui es trobi habitant-lo.
• Que si el demandant sol·licita l’entrega immediata de la possessió de l’habitatge, en el decret d’admissió de la demanda es requereixi als ocupants per a què aportin títol que justifiqui la seva situació possessòria en un termini molt breu de 5 dies. I si no s’aporta el títol en aquest termini, el jutjat dictarà interlocutòria acordant l’entrega de la possessió de l’habitatge al seu titular legítim, sense possibilitat de recurs. Aquesta interlocutòria es podrà executar sigui qui sigui l’ocupant de l’habitatge en aquell moment.

A banda de donar una solució al temps per a recuperar l’habitatge ocupat il·legalment, la reforma també resol els problemes de notificació als ocupants, amb la qual cosa podem concloure que la mateixa podrà resultar molt satisfactòria per a molts petits propietaris afectats.

 

Novetat: la compravenda amb finançament per tercer al Codi Civil de Catalunya

Començàvem l’any explicant-vos que el passat 1/01/2018 entrava en vigor el Llibre VI del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i els contractes i us avançàvem que llei introduïa un nou règim de la compravenda que s’apartava del sistema tradicional vigent fins avui a Catalunya.

Moltes són les diferències i les novetats que regula aquest últim llibre del CCCat i entre elles volem destacar avui la compravenda d’immobles amb previsió de finançament per un tercer, que trobem a l’article 621-49 CCCat dins la subsecció setena rubricada “Especialitats de la compravenda d’immobles”.

És innegable que recórrer al finançament d’un tercer (normalment entitat bancària) per poder adquirir una finca és un supòsit més que comú actualment. Molt sovint la part interessada en comprar un immoble, paral·lelament a aquesta operació, contacta amb un banc per aconseguir un préstec o crèdit que pugui destinar, en tot o en part, a pagar el preu per l’adquisició de la finca, o bé amb el banc titular del préstec hipotecari que grava la finca per tal de poder-s’hi subrogar.  Doncs bé, en aquest supòsit el CCCat ha previst una regulació específica en relació al desistiment de la compravenda quan aquest finançament (o subrogació) que es pretenia aconseguir pel comprador, finalment no es concedeix per l’entitat bancària.

L’article 621-49 CCCat estableix:

1. Si el contracte de compravenda preveu el finançament de tot o part del preu per una entitat de crèdit, el comprador, llevat de pacte en contra, pot desistir del contracte si justifica documentalment, en el termini pactat, la negativa de l’entitat designada a concedir el finançament o a acceptar la subrogació del comprador en la hipoteca que grava l’immoble, llevat que la denegació es derivi de la negligència del comprador.

2. El desistiment del comprador obliga el venedor a la devolució del preu que li hauria estat lliurat i, si escau, de les arres penitencials, i obliga el comprador a deixar el venedor en la mateixa situació en què s’hauria trobat si no s’hagués conclòs el contracte, sens perjudici del que estableix la legislació hipotecària.

Així doncs el CCCat regula que el comprador que veu frustrada l’operació de finançament (o de subrogació en el préstec o crèdit que grava la finca) per adquirir un immoble pugui desistir del contracte sense perdre el preu entregat a compte al venedor i/o les arres penitencials. Tanmateix, per poder desistir sense conseqüències, hauran de concórrer els següents requisits:

a) En primer lloc, que s’hagi fet constar que el comprador espera finançar-se per un tercer entitat de crèdit per pagar el preu al contracte privat de compravenda o a les arres penitencials atorgades entre comprador i venedor.

b) I segon, que el comprador justifiqui, dins del termini que es fixi, la negativa de l’entitat de crèdit a la concessió d’aquest finançament sense que existeixi negligència per part seva.

En tot cas, el comprador haurà de deixar al venedor en la mateixa situació en què s’hauria trobat si no s’hagués conclòs el contracte. És a dir, que ambdues parts quedin en la mateixa situació que tenien abans d’atorgar el contracte o les arres penitencials.

Si us esteu plantejant comprar un habitatge i recorrereu a un préstec hipotecari, no dubteu a exigir que la necessitat de finançament consti al contracte d’arres i/o al contracte privat de compravenda. De ben segur que no serà una qüestió pacífica a negociar amb el venedor, sobretot si aquest és un promotor o una entitat bancària, ja que el règim que contempla l’article 621-49 CCCat no és obligatori, podent les parts pactar el contrari o excloure aquesta possibilitat de desistiment sense conseqüències per al comprador.

Si en canvi sou venedors, compte amb introduir aquest pacte al contracte d’arres i/o al contracte privat de compravenda. Caldrà estudiar bé la situació i redactar en quins casos s’entendrà que hi ha negligència o fins i tot quins requisits ha de complir el comprador per entendre que compleix adequadament la recerca de finançament per pagar el preu de l’immoble.

Com sempre, és important assessorar-se en tot moment, però és essencial fer-ho abans de signar res, de forma preventiva, ja que s’eviten molts possibles problemes futurs. Per això, busqueu consell si heu de comprar o vendre aquest 2018 a Catalunya.

Important: nova regulació sobre la compravenda a Catalunya

El passat 1/01/2018, a banda de celebrar l’entrada a un nou any, entrava en vigor el Llibre VI del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les obligacions i als contractes, aprovat per la Llei 3/2017, de 15 de febrer. Malgrat que la norma es troba recorreguda davant el Tribunal Constitucional per la interposició d’un recurs d’inconstitucionalitat per part de l’Estat, i que ha estat suspesa durant 6 mesos, la suspensió s’ha alçat i la norma és plenament vigent a Catalunya.

Cal que recordem que el Dret Civil de Catalunya té eficàcia territorial, sens perjudici de les excepcions que puguin establir-se en cada matèria i de les situacions que hagin de regir-se per l’estatut personal o altres normes d’extraterritorialitat, tal i com estableix l’article 111-3 del Codi Civil de Catalunya (en endavant, CCCat); com també que té caràcter de dret comú i, per tant, s’aplica supletòriament a la resta de lleis (art. 111-4 CCCat) i que les seves disposicions s’apliquen amb preferència a qualssevols altres, regint el dret supletori només en la mesura que no s’oposi a les disposicions del dret civil de Catalunya o els principis generals que l’informen (art. 111-5 CCCat).

Això suposa que a Catalunya a les matèries que regula aquest últim llibre del CCCat se’ls aplicarà aquesta nova regulació i no la continguda al Codi Civil espanyol.

El llibre VI del CCCat, com dèiem, és el relatiu a les obligacions i contractes, i en concret els contractes de compravenda, de mandat i de permuta, i la modificació i incorporació dels contractes regulats en lleis especials, substituint la Compilació de Dret Civil de Catalunya.

Es tracta, doncs, d’una regulació que afecta a bona part de les operacions més habituals en el tràfic, com són les compravendes. En un mercat en constant moviment, i més ara que el sector immobiliari ha recuperat alguna de la força perduda amb la crisi, cal que coneguem que la legislació catalana ja és aplicable i que, aproximant-se clarament als principis del Dret Contractual Europeu, s’allunya i diferencia clarament del règim tradicional de la compravenda que hem conegut fins ara.

Caldrà informar-se de quins són els canvis que afecten a la compravenda (també a les arres) i les seves conseqüències i, sobretot, adaptar els contractes que estàvem utilitzant fins ara. Però no només això, també serà necessari canviar la dinàmica comercial, la informació a proporcionar i canviar la resposta als conflictes que es puguin presentar un cop realitzada la compra o la venda.

En posteriors posts anirem veient pinzellades d’alguns dels canvis més rellevants.

Es mantenen els jutjats especialitzats per procediments de nul·litat de clàusules abusives en préstecs hipotecaris

La Comissió Permanent del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) va aprovar el passat 28/12/2017 el nou pla d’especialització de jutjats en matèria d’accions individuals sobre condicions generals incloses en els contractes de finançament amb garanties reals immobiliàries en què el prestatari sigui una persona física.

En vigor des d’ahir 1/01/2018, el pla substitueix l’anterior, en vigor des de l’1/06/2017, que va especialitzar un total de 54 Jutjats de Primera Instància (un per província i un en cada una de les principals illes de les Canàries i de les Balears).

El pla només preveu l’augment del número de jutges en mig centenar, així com també incrementar els lletrats de l’administració de justícia, entre d’altres mesures que suposen un pedaç a una solució que d’inici no va ser la més encertada. Com ja hem anat manifestant en algunes ocasions, que el pla s’hagi prorrogat amb alguns canvis no és una bona notícia a priori, atesa l’acumulació i el retard que aquests jutjats especialitzats tenen a dia d’avui.

Per més informació, us deixem la nota de premsa emesa pel CGPJ.

Bon Nadal i feliç 2018!

Apunts: Si em desestimen una pretensió principal però me n’estimen una de subsidiària, puc recórrer?

La resposta a aquesta pregunta és que sí. El Tribunal Suprem ha declarat en diverses sentències, com la recent de 16/10/2017 sobre nul·litat d’una clàusula sòl per falta de transparència, que:

“si desestimada al demandante en primera instancia su pretensión principal y estimada alguan de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estima dicha pretensión principal (…) habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado” Sentència 977/2011, de 12 de gener de 2012.

Refereix la recent resolució del Suprem que això és així perquè quan l’actor a la demanda acumula una pretensió principal i una o més de subsidiàries pel cas que la principal no s’estimés, s’entén que quan se li desestima la pretensió principal, però en canvi se li estima la subsidiària, se li nega la tutela judicial que demanava, encara que parcialment. Consegüentment la sentència de primera instància que resol desestimar la seva pretensió principal però estimar la subsidiària li resulta desfavorable, pressupòsit que el legitima per interposar recurs d’apel·lació contra la sentència sol·licitant que s’estimi la seva pretensió principal.

També ha resolt en aquest sentit la Sentència 178/2017, de 25 de març.

Costes en procediments de nul·litat de clàusules abusives abans de la STJUE 21/12/2016

Costes sí? Costes no? L’interès que suscita aquesta qüestió és important especialment si sobre la mateixa ja s’ha pronunciat el Tribunal Suprem de forma clara. És per aquest motiu que ens en volem fer ressò avui.

Abans d’entrar en el fons, cal que centrem en quin supòsit de fet ens trobem. Es planteja al Tribunal Suprem si procedeix la condemna en costes a l’entitat bancària demandada en instància quan la qüestió prejudicial sobre la retroactivitat de la nul·litat de les clàusules terra al TJUE es trobava pendent de resolució abans de dictar-se la sentència en instància i posteriors recursos. L’entitat bancària recurrent al·lega que el fet que la retroactivitat “limitada” que declarava la Sentència del Tribunal Suprem de 9/05/2013 s’hagués posat en dubte a través d’aquesta qüestió prejudicial al TJUE, hauria de comportar no l’aplicació de la regla general del venciment (article 394.1, paràgraf primer de la LEC), sinó que s’apliqués l’excepció continguda en el mateix apartat 1 in fine, és a dir, que no se li imposin les costes de les instàncies per presentar el cas seriosos dubtes de dret sobre l’abast temporal dels efectes restitutoris de la nul·litat de la clàusula terra.

La Sentència del Tribunal Suprem 419/2017 de 4 de juliol, malgrat que reconeix que no manca de fonament el recurs de l’entitat bancària atès l’acord de la sala de 27/01/2017 sobre criteris d’admissió dels recursos de cassació i extraordinari per infracció processal, el qual preveu que el caràcter sobrevingut de la doctrina jurisprudencial pugui considerar-se per a resoldre sobre costes; no pot prescindir-se de certs elements tan rellevants en el cas concret com que: 1) el pronunciament afecta directament un consumidor que guanya en el litigi, i 2) que el canvi de doctrina jurisprudencial es deu a una sentència del TJUE (la de 21/12/2016) que es fonamenta essencialment en el dret dels consumidors a no estar vinculats per una clàusula abusiva. A més, entén que la modificació de la jurisprudència nacional es deu al que resol el TJUE i que el principi d’efectivitat del Dret de la UE no pot conculcar-se per una salvaguarda tan elevada de la seguretat jurídica que impedeixi o dificulti aquesta eficàcia del Dret de la UE.

Per tant, resol:

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Sobre aquesta qüestió s’ha pronunciat novament el Tribunal Suprem en Sentència recent: la 554/2017 d’11 d’octubre, la qual reitera els arguments de la 419/2017 de 4 de juliol, transcrita anteriorment.

Reclamació de despeses de formalització de préstec hipotecari: criteris a Barcelona

Transcorreguts uns mesos des d‘aquest article sobre la reclamació de despeses als SAC, i després que la competència per a conèixer de procediments de declaració de nul·litat de clàusules abusives incloses als préstecs hipotecaris s’atribuís a jutjats provincials especialitzats per acord del CGPJ, és torn d’analitzar quina està sent la resposta que aquests òrgans jurisdiccionals donen a aquest tipus de reclamacions quan es tracta de la clàusula de despeses.

Permetin-me que no entri a valorar a fons la mesura de “traslladar” el coneixement d’aquest tipus de procediments a les capitals de província, perquè si ho fes m’estendria més del que voldria en aquesta qüestió, i consegüentment, menys en l’objecte d’aquestes línies. Però sí que els vull apuntar breument que des d’un bon inici n’he estat ferma crítica: lluny d’apropar la justícia al ciutadà, a més conculcar el principi del jutge predeterminat per la llei, entenia que si no es dotava de mitjans suficients aquests jutjats provincials, la mesura suposava un escull més a la ja de per si lenta resolució dels procediments judicials, ja que l’acumulació de reclamacions arribaria de seguida, atesa la manca de solució de les entitats bancàries per la via extrajudicial aprovada pel RDL 1/2017.  A dia d’avui el col·lapse és total i els propis jutges demanen que l’acord del CGPJ de creació dels jutjats provincials especialitzats quedi sense efecte.

Doncs bé, quins són els criteris que està seguint el Jutjat de Primera Instància 50 de Barcelona (el jutjat especialitzat per a tots els afectats de la província de Barcelona)?

• Declara la nul·litat de la clàusula de despeses per abusiva, però, contràriament a la doctrina juriprudencial del TJUE, entra a moderar-ne els efectes. I com ho fa?
• Doncs condemnant a l’entitat bancària a retornar només el 50% de les despeses de notaria, registre i gestoria. I ho argumenta atenent a què de l’atorgament del préstec hipotecari beneficia a les dues parts: consumidor i entitat bancària.
• No condemna a l’entitat bancària a la devolució de l’Impost d’Actes Jurídics Documentats en aplicació de la legislació reguladora de l’impost, en concret l’article 29 del Text Refós de la Llei de l’impost i l’article 68 del Reglament.

La recomanació, atès el col·lapse existent a aquests jutjats que fa preveure que les peticions dels jutges de deixar sense efecte l’acord del CGPJ puguin ser ateses, així com també atès el criteri d’aquest jutjat, si la reclamació de declaració de nul·litat de clàusules abusives ho és només d’aquest tipus de clàusules, seria esperar a què la competència per aquest tipus de procediments retornés als jutjats de primera instància territorials corresponents. Per tant, prudència.

Necesito un abogado

Cómo escoger a un buen abogado y qué puede hacer por ti

El setembre i l’escurçament dels dies ja és aquí i amb ell l’inici d’un nou curs. Esdevé sempre un bon moment per, amb l’energia acumulada durant les vacances, tornar a començar a la feina amb tota la força i la motivació per encarar allò que hagi de venir, i que benvingut serà. Els reptes sempre són positius.

Per reprendre un camí que ja és vell, que m’acompanya cada any des de en fa uns quants, i que convida a la reflexió i al replantejament (que es troben molt més lluny a finals de juliol), necessitada d’aire fresc per reiniciar-me progressivament, vaig fer una visita a la biblioteca del meu col·legi, el de Terrassa. Buscava un llibre que no fos jurídicament dens, ni una monografia d’una matèria molt concreta; més aviat volia un aperitiu lleuger pel copiós àpat que després anirà servint-se dia rere dia, el qual assaboreixes amb gana però que de vegades se t’indigesta, t’atipa, t’ofega (parlo de les tribulacions que van arribant entrat el curs, que et fan sentir sense temps).

No us enganyaré. Sabia exactament què cercava. Es tracta del llibre que enguany publicava un gran jurista i professor que al seu dia m’havia tingut present (i li he de dir que molt interessada, encara que a vegades pogués no semblar-ho) a les aules de la universitat, el Dr. Jordi Nieva. Amb ell vaig aprendre el Dret Processal sencer. Totes les diferents assignatures en què es dividia aquesta branca del Dret en aquell moment al pla d’estudis de la Central les vaig cursar amb ell com a professor. I va ser una sort. Amb ell el Dret Processal es convertia en una matèria que, lluny de ser senzilla, entenies i, consegüentment aprenies, de seguida.

L’obra en qüestió, titulada com la rúbrica d’aquest escrit, versa sobre la figura de l’advocat en general, i del bon advocat en particular. L’objectiu del professor Nieva és explicar qui som els advocats, quina és la nostra funció, com és desitjable que la portem a terme i el valor de la mateixa. Pretén adreçar-se al ciutadà, a qui considera li manca sovint aquest coneixement, per allò que ha rebut a l’escola i posteriorment en els seus estudis superiors, a la feina; però recomana també la lectura de les seves pàgines als propis protagonistes del seu text, als advocats.

El llibre, poc extens pel que fa a nombre de pàgines (140), però no poc contingut, s’estructura en set capítols que tracten sobre les qüestions més rellevants de l’advocacia. Desenvolupats a través d’un llenguatge planer i entenedor, súmament didàctic (en això el professor Nieva n’és un autèntic expert), ofereixen pinzellades sobre l’advocat, l’entorn en el qual exerceix la seva professió, hostil molt sovint actualment; la seva formació, tant la inicial com la continuada, que desitjablement hauria de procurar-se tot advocat durant la seva vida professional; com ha de prestar els seus serveis: la importància d’escoltar el client, exposar-li les possibles solucions després d’un estudi profund de l’assumpte, el tracte, la tan essencial confiança entre client i advocat. Nieva també explica com valorar si un advocat és bo i l’adequat per al problema que un pot tenir, la necessitat d’especialització, molt positiva per a intentar solucionar un assumpte, sigui complicat o no. Ens parla també de la remuneració que és just que rebi pels seus serveis, per l’estudi del cas i els diferents passos que s’han de dur a terme segons del que es tracti.

Però sobretot vull destacar dues qüestions que Nieva tracta i que considero de vital importància avui i que massa vegades oblidem.

Una d’elles és la imperiosa necessitat del consell professional d’un advocat en el moment adequat. Cal acudir a l’advocat, i no a un altre professional (en això hi insisteix i hi aprofundeix molt), quan ens trobem davant d’una decisió que pugui requerir-lo perquè ell és qui entén la llei, la seva interpretació i la seva aplicació (almenys tot això li és exigible). Posarem un exemple on malauradament massa vegades s’oblida que l’advocat és necessari: quan volem llogar un habitatge (com a propietari o com a llogater), o en volem adquirir o vendre un; tothom necessita un lloc on viure, amb la qual cosa és un moment el de llogar, comprar o vendre un habitatge, en el qual ens trobarem tots, almenys una vegada a la vida.

Nieva reflexiona sobre l’errònia convicció en el ciutadà d’avui, que la intervenció d’un advocat no cal fins que no té un problema. Això, diu, és així perquè aquest no té prou coneixements del món jurídic, ni dels seus drets (tampoc els més fonamentals), ni dels seus deures. Sembla impensable que la societat no els conegui quan la vida la conformen situacions i actes que generen drets i deures contínuament, oi?, es pregunta Nieva. I aquesta ignorància (es planteja si pretesa per alguns dels que ens governen) deriva de la manca de formació sobre una matèria, la jurídica, tan bàsica per viure. Critica que a les escoles o als instituts no s’ensenyi als alumnes sobre els conceptes més bàsics del Dret, que els plans d’estudis no el contemplin. I no puc estar-hi més d’acord. Si no conec els meus drets, no sé que puc exercir-los, com tampoc sé que he de complir unes obligacions si ni tan sols tinc la idea que existeixen.

De molts actes de la nostra vida se’n deriven drets i deures i moltes vegades no se n’és prou conscient. I si tenim algun indici d’estar adquirint-los, cal que anem a veure l’advocat.

Enllaçant aquesta qüestió amb una segona que volia destacar sobre les que tracta el llibre, Nieva també ens parla del cost (o millor dit, el valor) que té o ha de tenir un advocat i el servei que presta. Si tornem a l’exemple d’abans, a adquirir un pis, al contracte de compra del meu futur habitatge, ens hem de preguntar: per què necessito l’advocat? Per què he de gastar-me uns diners amb un advocat si l’operació és senzilla? Doncs perquè acudir a temps a un advocat pot prevenir no pocs futurs problemes. I si aquesta intervenció de l’advocat tindrà un preu, que potser al moment a hom li pot semblar una despesa supèrflua (i reitero que no ho és), no tingueu dubte que srà la millor inversió que haurà fet. Perquè els problemes que hom pot evitar, de ben segur que tindran després una solució més complicada i, per tant, més cara. Nieva compara encertadament la visita a un advocat amb la visita a un metge.

La conclusió final a la qual arribo i a la qual m’ha portat personalment la lectura d’aquest llibre es a la importància que té l’advocat, i en concret, l’advocacia preventiva. Tenir un advocat a temps quan ens disposem a dur a terme un acte que implicarà drets i deures per a nosaltres i per a tercers és sempre una assegurança.

Com és evident i es desprèn del que he exposat fins aquí, el llibre del professor Nieva ha resultat ser el millor bàlsam per a reprendre l’activitat després de les vacances. M’ha donat més empenta per a fer valer la meva professió i refrescat lliçons tan lligades a l’exercici en relació amb el tracte i l’atenció a cada client i les seves especialitats. En recomano la seva lectura a tots els advocats que comencen, però especialment als que fa temps que estan en aquest món professional. I sobretot aconsello llegir a Nieva als ciutadans: entendran fàcilment un món que sovint els sembla molt llunyà, un món al qual mai hauran de recórrer o refugiar-se, equivocats de totes totes.